电子证据定位评述思维导图_编号p7793508-TreeMind树图

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目前在电子证据研究过程中,争论最为激烈的恐怕是电子证据的定位问题,即电子证据究竟有无必要作为一种单独的证据种类而存在?若没有这个必要,那么电子证据到底应归于现有证据种类中的哪一类?目前此问题的回答可以说是众说纷纭、莫衷一是,人们先后提出了“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“混合证据说”和“独立证据说”等多达6种观点。前期争论主要集中在前两种观点,现在对于后两种观点也有了较多学者支持。笔者在此对上述6种学说逐一分析、比较,并分别提出自己的意见。

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评述定位证据电子资料视听学者认为物证鉴定电子商务法电子证据

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(一)视听资料说电子证据属于视听资料的一种,在早期几乎为通说。且至今仍为大多数学者所接受,这恐怕与视听资料的历史成因大有关系。在我国第一部诉讼法即1979年的《刑事诉讼法》中,没有将视听资料作为一种独立的证据,但是后来为了解决录音、录像等新型证据材料的归类问题,在1982年的《民事诉讼法(试行)》中首次规定了视听资料这一新的证据种类,并把录音、录像、计算机存储资料等划归其中。这也就是为什么目前仍有许多学者支持将电子证据视为视听资料之一种的主要原因。另外,有学者还总结了几点理由予以支持,如电子证据如同视听资料皆可显示为“可读形式”,因而也是“可视”的;视听资料与电子证据在存在形式上有相似之处;存储的视听资料及电子证据均需借助一定的工具或以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知;两者的正本与副本均没有区别;等等。[1] 针对视听资料说,也有学者予以反对。其理由大致为:将电子证据中文字的“可视”和视听资料中的“可视”混在一起没有充分的理由;将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用,因为视听资料系间接证据;等等。[1](444-445) 有学者认为上述观点存在片面与不足。依照前者,在电子商务活动中当事人通过Ｅ-ｍａｉｌ、ＥＤＩ方式而签订的电子合同属于连续的声像来发挥证明作用的视听资料,显然有些牵强;对于后者,简单依据《民事诉讼法》第69条就断定“视听资料系间接证据,故主张电子证据系视听资料将面临重大法律障碍”,显然过于轻率。[2] 也有学者认为,将电子证据归入视听资料的范畴,无疑于削足适履,并不符合联合国《电子商务示范法》的精神;倘若按此主张立法,我国在司法实践中将会碰到许多与各国不想吻合、不相适用的法律问题。[3] 我们认为,在我国《民事诉讼法》现有证据分类的基础上,将电子证据纳入视听资料的范畴,虽未给予电子证据独立的证据地位,但至少肯定了其存在的合法性,也算“相对合理主义”在证据法中的具体表现。视听资料在立法上的出现本身就包含了允许与电子技术相关的证据罗列其中的涵义,这是特定历史条件下立法的特定考虑。司法实践中也是按照这一思路来贯彻执行的。但是,如果站在对民事证据单独立法的新环境下来考虑,我们认为很有必要将电子证据与视听资料作一合理的区分,以减少视听资料内涵的混乱性,解决视听资料和电子证据两者的关系问题。

(二)书证说书证,是指以文字、图画、符号等表达的思想内容来证明案件事实的资料。[4]其与电子证据的相同之处就在于两者都以表达的思想内容来证明案件的事实情况。基于这一相同点,有学者提出了“电子证据系书证”,该观点在国外的立法实践论证和国内众多学者的推波助澜下,其声势已盖过“视听资料说”,并似乎已被多数学者所接受。支持者提出了大致如下理由:普通的书证与电子证据的记录方式不同、记载内容的介质也不同,但却具有相同的功能,即均能记录完全的内容;电子证据通常也是以其代表的内容来说明案件中的某一问题,且必须输出、打印到纸上(当然也可显示在屏幕上),才能被人们看见、利用,因而具有书证的特点;我国《合同法》第11条规定:“书面形式是指合同书、信件及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”,据此也可以推断出电子证据系书证的一种;各国立法上尝试的功能等同法亦在填平传统书面形式与电子证据之间的鸿沟。[5] 针对书证说,学者们提出了反对意见:外国法律文件的规定,不能成为在我国进行简单类比类推的当然理由;书面形式并不等同于书证,某一事物若属于书面形式则不一定得出其就是书证;主张电子证据应归为书证很难解决法律对书证“原件”的要求问题;功能等同法并不能解决电子证据的定性问题;“书证说”难以圆满回答计算机声像资料、网络电子聊天资料的证明机制问题。[2～3] 我们认为,虽然人们直接读取的电子证据是由文字、符号、图表等表达形式组成的,但是在机器中都只能以“0”或“1”的机器语言编写,亦即是说,我们在电子证据中所看到的文字、符号、图表其实与书证中的文字、符号、图表并不相同,前者实际上经过了一个复杂的转化,转换后的表达形式能否就直接与书证的表达形式划上等号,恐怕值得思考。国外的相关立法大都能够较好地解决这一问题,是因为它们对于书证原件的要求进行了变通,如美国采取了扩大原件内涵的解决办法,加拿大《统一电子证据法》则采取了置换原件的方法。总之,要在我国现有证据体系的基础上承认电子证据系书证,至少也要制订出一套可行的证据规则或重新界定我国证据规则中的现有涵义,至少涉及到的有传闻规则、最佳证据规则等规则。

(三)物证说在我国,主张电子证据系物证的学者不多。有学者指出,物证有狭义物证与广义物证之分。狭义物证是以其存放的地点、外部特征及物证特性等起证明作用的物品和物质痕迹。广义的物证是指一切实物证据。电子证据属于广义物证的范围。[6]也有人指出,电子证据在不需要鉴定的情况下属于书证,“但有时也可能需要鉴别其真伪,故也可能成为物证。”[7] 我们认为,仅仅因为“有时可能需要鉴别其真伪”,就认为这种情况下电子证据系物证恐有不妥。因为包括书证、证人证言、视听资料等有时也需要鉴别其真伪,若单单以这种需要作为证据种类划分的依据,实难服人。有人引用外国学者奥恩?凯西在《数字证据与计算机犯罪》一书中的表述来支持物证说,并认为其颇具说服力。奥恩?凯西说:“数字证据是物证(ＰｈｙｓｉｃａｌＥｖｉｄｅｎｃｅ)的一种。尽管数字证据不象其他形式的物证(如指印、ＤＮＡ、兵器、计算机组件等)那样有形,它仍然属于物证。”其理由是:其一,“数字证据是由能借助特定工具和技术加以收集并分析的各种磁性物质和电脉冲物质形成的”;其二,“许多法庭都承认,这种无形物可作为证据扣押。”正是基于这两点理由,他得出了这一结论。我们认为上述说法仍不具说服力:其一,数字证据需“借助特定工具和技术加以收集分析”是不争的事实,但作为大都采取模拟信号通讯的视听资料,难道就不需要借助特定工具和技术加以收集分析吗?且电脉冲也并非电子证据所独有物质,视听资料的形成中也可能形成电脉冲;其二,数字证据“可作为证据扣押”,进而认为其与物证有相似性,笔者认为,电子证据能否认定为无形物暂且不论,但是把能被法庭扣押作为物证的独有特性,恐有不妥。

(四)鉴定结论说将电子证据归为鉴定结论,这是极少数学者的看法。它主要是从转换的角度得出的结论。如有的学者认为:“如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑,可以由法院指定专家进行鉴定,辨明其真伪,然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。”[8]

对此,反对者认为:“根据我国法律的规定,鉴定是具有专门知识或专门技能的人,接受委托或聘请,对案件中某些专门性问题进行分析、判断的一种诉讼活动,其得出的结论意见即鉴定结论。鉴定的目的是为了解决案件中某些关系是否存在、某些事实或现象的真伪、某些事实的有无、某些事实的程度及某些事实的因果等,而这些需要鉴定的关系、事实或现象等通常已是可采用的证据,只是还需要以鉴定的方式判断其是否可采信。在电子证据被许可采用之前,是不存在对可信度进行判断的问题的;换言之,只有在电子证据已被采用的前提下,才需要专家就其真伪进行分析判断,才需要法院依据专家的鉴定结论确定其是否能作为认定事实的根据。因此,‘鉴定结论说’有其不妥之处。”[1](446)

我们认为,电子证据需要鉴定,主要是针对其真实性方面来说的。其涉及到的主要是司法审查方面的问题。鉴定的使用并不能改变电子证据的本身属性。故我们赞同反对者的意见。

(五)混合证据说 “混合证据说”认为电子证据是若干传统证据的组合,而非独立的一种新型证据,也非传统证据中的一种。有学者将电子证据分为四类,即书证、视听资料、勘验检查笔录和鉴定结论证据。[9]另有学者认为:“在我国一时还难以通过证据立法对证据的‘七分法’进行修正的情况下,将其分别归为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录无疑是最合理的选择。”[2]

我们认为,针对第一种观点,有明显不足之处:首先,将电子证据分为上述四种形式,恐欠周延,从技术角度出发,无论是利用计算机模拟得出的结果还是测试得出的结果,都应该是计算机处理得出的数据,即分类一本身就包含了分类二、三,至少这三种分类在外延上有交叉;其次,该理论以输出形式来区分书证与视听资料的做法也欠妥当。法律规定的证据种类,是立法时由立法者根据证据的存在和表现形式对证据所做出的划分。[10]而这里用输出形式来划分书证和视听资料,与立法本意有明显偏差。针对第二种观点,我们认为,将电子证据划分到七种传统证据中去,可能有使各种现有证据种类互相交叉、造成现有证据体系更加混乱之嫌。

但是,我们必须承认,“混合证据说”在不改变现有证据分类的基础上,比较巧妙地处理了电子证据的定位,因而颇具理论价值。从现行民事证据分类基础上来评价“混合证据说”,我们认为它比“视听资料说”更显合理,思路也更精巧,但在司法实践中具体操作性欠佳,在新的民事证据立法中不宜采用。

(六)独立证据说鉴于电子证据种类划分的复杂性和其本身的特殊性,并参考国外的电子证据立法,有学者提出,将电子证据作为一种独立的证据种类,以适应电子证据在司法中日趋增长的新形势。有学者从有利于电子商务法律环境的角度出发,提出:“电子证据显然有其自身区别于其他证据的显著特征,它的外在表现形式亦是多媒体的,几乎涵盖了所有的传统证据类型,把它塞入哪一类传统证据都不合适。而所有电子证据均是以数据电讯为交易手段的,以商事交易的现实需要来说,完全有理由将其作为一种新类型证据来对待,确立起电子证据自身统一的收集、审查、判断规则,为电子商务关系的法律调整提供一个完整的法律平台。”[11]

但是,反对者也提出了自己的观点,有学者认为,“电子证据同七种传统的证据相比,并未创造一种全新的证明机制,如果说有所不同则仅是外在形式的不同。‘独立证据说’虽然在一定程度上是为了强调电子证据的重要性,但难免有过于轻率之嫌。”[2]我们认为,我国现有证据是否完全按照证明机制来进行分类,值得思考。由于该学者并未详细阐述其观点,我们在此不作过多评述,在下文中将详细阐述我们的看法。