打击网络色情：加快电子证据立法是关键思维导图

电子证据对传统证据的挑战

我国刑事诉讼法第四十二条第二款规定：证据有下列七种：(一)物证、书证；(二)证人证言；(三)被害人陈述；(四)被告人供述和辩解；(五)鉴定结论；(六)勘验、检查笔录；(七)视听资料。以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。任何犯罪都是有证据可寻的，网络犯罪作为新出现的一种犯罪形式必然也会产生各种记录犯罪过程、留下犯罪痕迹、揭露犯罪事实的证明形式，我们称之为“电子证据”。在我国传统证据中，并没有把电子证据作为一种独立的证据。

据报道，犯罪分子为防范调查取证，逃避打击，往往采用一些网络反侦查措施，这些措施具有一定的技术对抗性，给调查取证添加了障碍。一是通过设置“关卡”防范调查取证。有的网络聊天室采用“私聊”方式传播淫秽电子信息，活动十分隐蔽，外人很难介入。有的网站实行注册会员制，只允许注册会员登录浏览。有的网站在付费用户中采取资格审查和内容分级浏览的办法，只有经常访问、登录网站次数超过规定标准的“老客户”才可以进入网站、论坛浏览到淫秽电子信息。有的网站采取限制域名和IP地址的办法，只允许特定范围的用户访问，对陌生的网民不予接纳。这些技术手段增加了发现、取证的难度。二是通过更换主机、跳转域名甚至租用境外服务器空间存储数据防范调查取证。三是通过使用电子邮件和即时通信软件防范调查取证。目前，除在网站、网页上采用发布淫秽电子信息的传统方法以外，利用新技术、新软件传播淫秽电子信息的情况日益凸现。相当一部分淫秽电子信息通过电子邮件、QQ、BT等即时通信软件进行传播。这些软件工具作为淫秽电子信息的传播平台，具有参与人员多、隐蔽性强、即时快捷等特点，取证难度高，特别是网络视频即时通信，网上图像没有记录，很难查清和证实。

由于电子证据法规不健全、网络的隐蔽不确定性，给警方查处、检方举证、法院量刑等造成诸多困难。

公安机关取证难。以往，公安机关和相关部门也多次开展过打击网络色情的各种行动，但是收效似乎并不太大，基本表现为对色情网站的“滤、堵、封”，过一段时间，又死灰复燃，这很大程度上在于收集和认定网络色情犯罪的证据方面存在缺失，也就是对这一犯罪行为的电子证据收集不够。在实践中，公安机关对电子证据一般采取“转化型证据”来支持公诉。如需要把犯罪嫌疑人的电子邮件作为控诉证据，普遍做法是对电脑进行勘验检查并制作笔录，作为勘验、检查笔录证据，或者干脆将电子邮件的内容转化为口供使用。又如，某案件需要网站提供网络日志，但实践中一般也只能由网站负责人作为证人来提供证言。在目前办案过程中，他们更多的做法是把犯罪嫌疑人上传的色情数码资料、淫秽网站IP地址、电子聊天记录、电子邮件记录等，先打印出来，再由犯罪嫌疑人签字，最后作为书证这种具有法律效力的证据来使用。这种“转化型证据”在证据理论上属于证明力相对较低的传来证据。

检察机关举证难。面对网站资料难被采信的局面，公诉机关检察院在起诉淫秽色情网站经营者过程中，举证工作也陷入了困境。在电子证据采信上，由于网站内容的刷新和删除太快太容易，公诉机关在举证前，部分网站经营者早已趁机毁灭证据。数据或信息被人为篡改后，如果没有可对照的副本、影像文件则难以查清、难以判断。

审判机关量刑难。“两高”在相关司法解释中规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通信终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，实际被点击数达到1万次以上的；以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达200人以上的，应当定罪处罚。然而，在司法实践中，注册会员的人数是难以确定的。因为无法证明某个会员是在该网站传播色情信息之前注册的，还是之后注册的，因此究竟应该如何界定会员人数、是否符合“注册会员达200人以上”很难把握。再者，“两高”的司法解释中所说的“实际被点击数”同“点击率”是有区别的。实际点击数很难被确定，检察机关要想有效地使用“点击率”作为指控证据，必须证明该“点击率”就是“实际被点击数”。证据证明力低带来的后果就是审判机关量刑受到影响，本来可以从重也无法实现，犯罪分子得不到应有的惩罚。

专家分析指出，在传统的犯罪案件中，司法机关主要依靠各式人证与物证来定案，而在大量表现为以电子为媒介的计算机形式的犯罪中，人证、物证、书证虽然仍然重要，但是电子证据的作用却是不可缺失的。同传统证据相比，网络空间的电子证据有着鲜明的特色。它不像人证或者物证那样直观形象，看得见、摸得着，而是像一个虚幻的幽灵，虚拟、抽象，难以捕捉。无论是在保存、传播还是感知方式上，这种证据都同传统证据有所不同，它同电子设备、电子介质须臾不可分离，而且极易受到难以察觉的篡改或破坏，对传统证据制度提出了挑战。

加快电子证据立法应提上日程

查办网络犯罪主要依靠电子证据。当正义之剑出鞘斩向网络色情的时候，也许我们需要把目光转向一项改善司法武装的基础性工作：加快中国电子证据立法，构建切实可行的电子证据规则。

面对形形色色的网络色情犯罪活动，只有通过收集、固定犯罪嫌疑人上传的色情数码资料、淫秽网站IP地址、电子聊天记录、电子公告牌记录、即时通信软件、电子邮件记录和其他相关的电子证据，确定犯罪事实，依法惩治犯罪嫌疑人，才是净化网络空间的治本之策。网络色情属于以电子为媒介的计算机犯罪，必须依靠电子证据的力量来加以惩处。从另一个意义上说，在时代飞速发展的今天，在打击犯罪的手段上，在收集证据的方式上，在证据采信的理念上，我们都需要把目光转向“电子证据”这一新的制胜法宝，充分发挥其独特作用，有效打击网络犯罪。打击网络色情犯罪无疑也是电子证据大显身手的舞台。

我国著名学者曾经预言：“就司法证明方法的历史而言，人类曾经从‘神证’时代走入‘人证’时代；又从‘人证’时代走入‘物证’时代。也许，我们即将走入另一个新的司法证明时代，即电子证据时代。”面对电子证据时代，应该说现阶段我国在电子证据方面的相关立法并非完全空白，而是有着零星的分布。其中，由全国人大或其常委会通过的基本法律，如《电子签名法》、《合同法》与《道路交通安全法》分别对数据电文与交通技术监控记录资料的证据地位等作了规定，但是，我国的电子证据立法仍具有明显的不足，不仅尚未形成完整的法律体系，而且思路模糊、概念不清、刚性条款缺失，特别是缺乏实实在在的可采性规则。不论是刑事诉讼法等基本法律，还是《公安机关办理刑事案件程序规定》等部门性规章，几乎都没有明确电子证据的法律地位，就是在涉及电子证据的极个别条款中，也缺乏可操作性，不能满足实际办案的需要。值得注意的是，这几年来国内证据法学家受全国人大法工委委托，已经草拟和发布了至少三部证据法草案，里面均对电子证据问题作了规定甚至是系统的规定。一旦单行的证据法出台，或者在三大诉讼法中以修正案的方式面世，将意味着我国拥有完善的电子证据立法的那天真正到来。

很多专家建议，在电子证据立法没有出台之前，针对当前电子证据收集中面临的问题，着手建立和完善以下具有基础性意义的制度，成为当务之急。

——确立网络实名制度。注册登记不实行实名制，难以弄清网上“虚拟人”的真实身份。

——完善上网日志留存制度。上网日志是查清上网活动情况的重要线索，是证实网上活动的重要依据，而且上网日志技术生成，难以伪造，其真实性有一定的保障。要明确规定网络运营商保留半年以上的上网日志，并配合公安机关提供有关网站技术资料。

——建立电子数据鉴定制度。大量电子信息需要使用技术手段提取，对利用、使用技术手段提取的电子证据，目前是采用电子数据鉴定办法作为证据使用，将来要有明确具体的法律规定。包括电子数据鉴定人资格认定、鉴定规则、鉴定程序、鉴定的法律效力等问题。

——规范网络现场勘查规则。包括网络勘验人员的资格认定、勘验程序、勘验要求等都要有明确的规定，解决网络取证如何进行才算真实有效的问题，明确电子证据的取证程序。

显然，这些制度既是电子证据制度的重要配套措施，也是互联网监管制度的重要组成部分，从这个意义上说，通信业加紧研究电子证据制度以及其相关的配套制度非常必要。