论网络内容提供商的侵权行为及其责任 思维导图

    3、从司法审判实践的经验来看，应适用过错责任原则    2000 年10月，刘京胜登录搜狐网站时发现，通过点击链接可以在终端显视器显示的页面上看到其翻译的作品《唐。吉诃德》。随后，原告向被告提出侵权指控，被告以该作品不是自己上载，而是与其他三个网站有链接作为抗辩。在开庭审理中，原告明确要求被告立即停止链接其作品，被告拒绝其请求。根据法院的判决，可以得出下列结论：第一，链接是互联网的一项基础性技术，能够使得网络资源的共享成为现实。没有链接，网络就不是无边界的开放空间。但是要求网络内容提供商对所链接的信息内容是否存在权利上的瑕疵先行作出判断和选择是不客观的。[20]由于网络内容提供商无从知晓所链接的信息是否存在权利上的瑕疵，因此没有过错，不承担侵权责任。但是当权利人明确告知网络内容提供商侵权事实的存在，而其完全有能力控制该网站与其他网站的链接而不作为，导致损害的继续发生和扩大，由此认定网络内容提供商存在过错，应承担相应的法律责任。    4、从证明ICP过错存在的特殊性来看，应适用过错责任原则    若网络内容提供商主观过错很明显，权利人很容易证明行为人的过错；但若网络内容提供商只是帮助或纵容侵权行为的发生，ICP的过错就比较隐蔽。此时，权利人应当采用特殊的标准证明网络内容提供商存在过错，该标准的特殊性体现在“权利人有效的警告”＋“网络内容提供商的控制能力”，二者缺一不可。若权利人对网络内容提供商进行了有效的警告，而网络内容提供商因无力采取措施避免或控制损害的发生或进一步扩大而不作为，视为其不存在过错，不需承担侵权责任，反之，也视为不存在过错；只有权利人对网络内容提供商进行了有效的警告，而网络内容提供商又有一定的控制能力却不作为的情况下，才认为其存在过错，需承担侵权责任。    权利人有效的警告体现在：权利人应当对于自己的权利具有注意的义务，当确有证据证明直接侵权人存在侵权行为时，可以不经过诉讼程序，直接向网络内容提供商提出警告，要求其采取一定的措施避免或控制损害的发生和进一步扩大。权利人向网络服务提供者提出警告通知必须具备一定的形式要件，对于一般侵权行为，权利人须提供身份证明（身份证、法人的营业执照等）和侵权情况证明（被控侵权信息的内容和所在位置等），但对于侵害著作权的行为，权利人还必须提供著作权权属证明。当权利人向网络内容提供商提出了警告，同时又出示了相关证明的，方可认为权利人履行的警告行为有效。    网络内容提供商的控制能力体现在：网络内容提供商确有经济能力和技术能力采取一定的措施避免或控制损害的发生或进一步扩大。对于经济能力和技术能力的证明实行举证责任导致，由网络内容提供商自己举证，这是由于网络产业的特性决定的。实行举证责任倒置，一方面能够保障权利人的利益，另一方面能够兼顾网络内容提供商的利益，在二者间较好的找到了平衡点。    四、网络内容提供商侵权行为责任体系的不足和完善    为了规范网络产业的发展，满足国民经济和社会信息化建设的需要，我国在近几年内制定了许多相关的法律法规，但对于网络内容提供商的从业行为，我国现在主要通过行政性规章和政策性文件对其进行规范，立法效力层次不高。九届人大代表先后提出了关于制定《中华人民共和国电子商务法》和《中华人民共和国信息网络法》两个议案，《电信法》的起草工作也已快完成，这说明相关立法工作已得到了应有的重视。在网络环境下，如何通过法律和行业自律规范网络内容提供商的行为，对网络内容提供商的侵权行为进行有效的制裁，是亟待解决的问题。    （一）采用行政制裁方式规范网络内容提供商的侵权行为    从行政管理的角度对网络产业从业者进行规范，有利于整个网络行业的健康发展，但是，我国现行的规范网络从业者行为的部门规章过多[21]，因此在涉及同一规范时，不同的行政规章易标准不一，相互冲突。例如，企业仅为自我宣传而设的网站属于经营性ICP还是非经营性ICP就存在不同的规定[22]，而经营性ICP和非经营性 ICP不管在设立程序、权利义务和责任承担方面都是不同的。对网络产业的规范，应以法律和行政法规为主，主管部门仅在必要是才需颁布确实可行的行政规章。    （二）采用刑事制裁方式规制网络内容提供商的侵权行为    适用刑法规范调整网络侵权行为，能够对于侵权人产生极大的威慑力，能够为整个网络行业保驾护航。但是，采用刑事制裁必须要求行为人的行为造成的后果极其严重，一般的侵权行为不需适用刑法进行调整，因此适用范围较窄。其次，由于网络侵权是一种通过网络不法侵害他人权益的行为，其损害后果主要是对受害人的人身和财产造成了损害，而刑事责任主要以剥夺自由和罚金为手段，对于受害人并不能起到直接的救济作用，因此对网络侵权以承担民事责任为主要救济手段应当符合世界发展的潮流。    （三）应当采用民事制裁方式制裁网络内容提供商的侵权行为    对网络侵权加强民事法律制裁，是至关重要的，因为民事法律制裁是制裁性与补偿性的结合，能够实现对权利人较大限度的保护。而我国除了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，目前尚不存在民事规范对网络内容提供商侵权行为的构成和责任的承担与限制作出明确规定。然而民法典的起草，已经对于网络侵权给予了必要的关注，反映了网络行业内在的立法要求。关于规范网络内容提供商侵权行为的基本法律问题，需要立足于《民法通则》的相关规定，在民法典中规定专条对网络侵权行为予以调整，以完善网络内容提供商侵权行为的民事制裁制度。    《民法通则》第106条是侵权行为的一般条款，网络内容提供商的侵权行为也是适用过错责任原则的一般侵权行为，因此应当以该条款作为立法依据。在侵权行为一般条款的基础上，首先应当确立网络侵权的概念，界定网络从业主体的概念（将网络服务提供者和网络内容提供商进行清晰的界定）；其次，明确规定侵权责任的归责原则；再次，参照相关司法解释明确网络侵权的类型，同时针对各类从业主体的不同侵权行为，规定其应当承担的侵权责任。    （四）应当加强行业自律的规范作用    法律总是要落后于社会的实践，一味依靠法律规范来保障网络社会规则和秩序的建立，依靠法律的完善调节和规范网络从业者的行为，网络产业的发展将受到严重阻碍。因此，在法律并不完善的情况下，通过行业自律来规范行为人的行为越发突兀显示出及时性和紧迫性。我国网络行业自律机制的建立，就是为了规范行业从业者的行为，为其创造良好的行业发展环境，促进和保障我国网络产业的健康发展。    行业自律的确立依据的是行规，而行规的重要表现形式就是行业的执业标准和职业道德规范，所以加强和提高从业者的执业标准和职业道德规范，是行业自律的重点。中国互联网协会已经借鉴国外已有经验，结合中国的实际，形成了《中国互联网行业自律公约》。该自律公约要求网络内容提供商在自觉遵守国家有关互联网信息服务管理的规定的基础上，还应自觉履行互联网信息服务的自律义务。[23]若网络内容提供商违反上述自律义务，就涉及到自律性惩戒的问题。网络行业是自我管理、自我约束、互相监督、共同发展的自律机制，不仅其他成员单位有权及时向公约执行机构进行检举，公约执行机构也可以直接主动进行调查。若网络内容提供商违反本公约，造成不良影响经查证属实的，由公约执行机构视不同情况给予在公约成员单位内部通报或取消公约成员资格的处理。该种行业自律机制，能够有效地配合法律对于网络的合理化管理，能够充分发挥网络对经济和社会发展的积极作用，并能够有效地避免或消除网络产业带来的消极影响，促进我国网络产业快速、健康的发展。    参考文献    [1] 见《互联网信息服务管理办法》第二条。    [2] 张述冠：《 风险投资与ICP的发展》，载《互联网周刊》，2000年2月29日。    [3] 见《互联网信息服务管理办法》第三条。    [4] The Netherlands Civil Code.Book 6， The Law of Obligation， Draft Text and Commentary， edited by Netherlands Ministry of Justice. 1977， p390.转引自张新宝：《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社1998年版，第84页。    [5] 技术措施主要有以下几种：（1）采设置密码和付费浏览等技术措施，控制他人接触和使用自己的作品。（2）采用“防止拷贝”等技术措施，控制他人对于自己作品的传播，采用防止拷贝措施后，浏览者只能阅读而不能保存、复制文章。（3）采用识别非授权作品的技术措施，以识别作品及权利人，为司法救济提供侵权的证据。当发生侵权行为时，该技术措施能够协助确定侵权行为人。    [6] 王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第55页。    [7] 许超：《从德国法看我国著作权赔偿制度》，载《政治与法律》2004年第5期。    [8] 参考杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2004年版，第177页。    [9] 事实原因，就是跟随结果发生同时存在的各个事实；法律原因也叫作近因，是被告对原告承担责任的最近原因，是一种自然的和继续的、没有被介入因素打断的原因。    [10] 王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年版，第17页。    [11] 薛虹：《数字技术的知识产权保护》，知识产权出版社2002年版，第155页。    [12] 防卫性保护是在私权（物权、知识产权以及人格权）的完满状态受到不法妨害或可能受到不法妨害时，权利人基于防卫性请求权（物权请求权、知识产权请求权以及人格权请求权）所能够诉求的民法保护；进取性保护，是在私权受到侵害并发生财产损害时，权利人基于进取性请求权（主要指侵权请求权）所能够诉求的民法保护。见唐昭红：《论人格权请求权与知识产权请求权的确立——对侵权的民事责任制度的再次诘难》，载《法商研究》2002年第2期。    [13] 郑成思：《中国侵权法理论的误区与进步》，《中国专利与商标》2000年第4期；郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年版，第159页。    [14] 唐昭红：《论人格权请求权与知识产权请求权的确立——对侵权的民事责任制度的再次诘难》，载《法商研究》2002年第2期。    [15] 郝敏：《关于版权与因特网的社会主义及政府干预》，载《著作权》2000年第3期。    [16] 理查德??A??波斯纳：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，转引自：林健等《网上著作权保护及其经济性分析》，载《著作权》2000年第1期。    [17] 田捷：《反思中国ISP/ICP》，载《中外管理导报》2000年第9期。    [18] 田捷：《反思中国ISP/ICP》，载《中外管理导报》2000年第9期。    [19] 该制定赋予了权利人向网络内容提供商主张权利、要求其删除有关侵权内容的权利。作为一种平衡机制，该法同时创设了一种担保制度，即要求权利人在行使请求删除权时，必须出具必要的权利证明文件，并承诺承担虚假陈述的一切后果。在权利人提供的相关证据符合法律规定时，网络内容提供商应当为一定的删除和控制行为，反之，若网络内容提供商不采取措施删除信息或者阻止他人再次访问，此时可以认为网络内容提供商具有侵权的故意，就必须承担侵权责任。    [20] 胡鸿高、赵丽梅著：《网络法概论》，法律出版社2003年版，第512页。    [21] 国家版权局目前正在制定《信息网络传播权保护条例》，该条例主要从行政规范的角度，对于网络侵权行为发生时，网络服务提供商（包括网络内容提供商）是否应承担相应的行政责任，如何进行行政处罚，以及在何种情况下可以免责等做出了规定。    [22] 北京市通信管理局２０００年１１月３日发布的《关于互联网信息服务业务办理经营许可和备案有关问题的通告》规定，非经营性ICP主要是指政府上网工程的各级政府部门的网站、新闻机构的电子版报刊和企事业单位的各类公益性网部、本单位对产品或业务作自我宣传的网站等。而北京工商行政管理局于2004年10月 1日起施行的《经营性网站备案管理办法》认定：本办法所称经营性网站，是指企业和个体工商户为实现通过互联网发布信息、广告、设立电子信箱、开展商务活动以及向他人提供实施上述行为所需互联网空间等经营性目的，利用互联网技术建立的并拥有向域名管理机构申请的独立域名的电子平台。    [23] 根据《中国互联网行业自律公约》的规定，自律义务包括：不制作、发布或传播危害国家安全、危害社会稳定、违反法律法规以及迷信、淫秽等有害信息，依法对用户在本网站上发布的信息进行监督，及时清除有害信息；不链接含有有害信息的网站，确保网络信息内容的合法、健康；制作、发布或传播网络信息，要遵守有关保护知识产权的法律、法规；引导广大用户文明使用网络，增强网络道德意识，自觉抵制有害信息的传播。

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