商品房认购书的效力分析思维导图

通常认为，商品房认购书是以“诚信谈判直至签订商品房买卖合同”为标的的预约合同。《合同法》第12条所列举的八大条款中，主体、标的和数量是不可以在将来由当事人或法院“依法拟制”的合同成立的“绝对必备条款”。商品房认购书通常具备上述三个条款，同时，只要没有违反法律、行政法规的其他内容，商品房认购书应当具有法律效力。

对于上述观点，社会各界已经基本达成共识，各地政府主动制定“商品房认购书示范文本”就是明证。但是，有些开发商在没有取得商品房预售许可证的情况下与买受人签订商品房认购书(下称认购书)是否具有法律效力?

一种观点认为，没有取得商品房预售许可证情况下签订的认购书是无效的，因为《城市房地产管理法》第44条规定，预售人必须取得许可证后才可以预售商品房。另一种观点认为，签订认购书并不等于预售商品房，认购书不是商品房买卖合同。没有取得商品房预售许可证条件下签订认购书并没有违反法律或行政法规的强制性规定，因此是有效的。

笔者同意第二种意见。

首先，商品房认购书和商品房买卖合同虽然具有内在的“预约与本约”的联系，但“认购”不等于“预售”。商品房认购书以“谈判和签约的行为”为标的，以“固定交易机会”为目的;而商品房买卖合同以“商品房实物”为标的，以“达成交易”为目的。

第三，今后，开发商若无法及时取得预售许可证，或在无预售许可情况下正式签约，应当由其承担商品房认购书可能被解除、支付违约金，或者商品房买卖合同被确认为无效的法律后果。预售制度不会因为“认购行为有效”而被规避或破坏。

如果买受人在约定的时间没有与开发商进行签约谈判，或者，开发商在约定的正式签约时间截止之前，擅自将房屋另售，对于定金罚则的适用一般不会有争议。但如果在约定的正式签约时间，双方进行了签约谈判，但最终没有签订《商品房买卖合同》，开发商没收定金是否合法，争议颇多。关键是违约判断标准问题。

一种观点认为，商品房认购书以将来签订合同为标的，只要买受人最后不签商品房买卖合同，就不能收回定金，即“结果论”;另一种观点认为，商品房认购书只是对交易机会的固定，最终并不一定要签订商品房买卖合同。只要没有违反商品房认购书中已确认的房号、单价、总价、付款方式等条款，最终因其他条款不能协商一致，则双方互不承担违约责任，定金应当返还，即“前提论”。

笔者认为，上述“结果论”在实质上否认了买受人的谈判权，对买受人不公平，因此不可取。“前提论”导致买受人可以任何一个条款达不成一致意见为理由而拒绝签约，且不承担责任，这将使商品房认购书中的定金条款形同虚设，不利于交易安全。鉴于此，笔者认为，应当以“是否进行了诚信谈判”为标准，具体问题具体分析，即“过程论”。诚信谈判至少应当具有如下特征：

[1]《中华人民共和国合同法》

[2]《中华人民共和国合同法》 第九十七条

[3]《中华人民共和国合同法》 第一百一十六条

[4]《中华人民共和国城市房地产管理法》 第四十四条

[5]《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二条