国企监事会构成与内部人控制研究思维导图

思维导图大纲

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有人将国企的监管戏称为“猫抓老鼠”，则我们可以知道，猫和老鼠都是客观存在的，而且在我们所能看到的时间范围内它也不是会自动消失的，所以这将是一场长期的甚至永远的斗争，只要有企业在，这场斗争就得永远搞下去。

猫抓老鼠的前提之一是猫的职能天生就是抓老鼠，它就是为老鼠而生的，主人之所以养它也是为了让它抓老鼠，假若不是这样，猫也将灭亡无期矣。也正因如此，聪明的主人不会让猫和老鼠交上朋友，必将让它们水火不容，势不两立，否则这猫也白养，鼠患必将日渐猖獗。

猫抓老鼠前提之二是猫必须要有抓老鼠的本领，且抓了之后不怕老鼠报复，这样老鼠见了它才会老老实实，如果老鼠敢于报复猫，想来猫也不敢大胆地抓老鼠了。

国企之中许多“三会”健全，目的就是要构建一个有猫防鼠的体制和机制，谁是鼠或者可能变成鼠?“三会”之内当有董事会，“三会”之外当有企业经营班子，尤其是经营班子，似乎最有可能成为猫。

由此观之，所有的制度最终都得落实到人身上，都得由人来执行，所以有人才会认为人的素质包括政治素质十分重要。但其实不然，人执行政策和制度必然有群体目的和个人目的，个人目的看似简单而渺小，实则往往在制度的执行中起着关键的作用，首先执行的目的就可以决定了他按什么样的标准和方式执行，其次还可以决定他是否坚定不一地执行和是否坚决彻底地执行。而要他按既定标准、坚决彻底地执行，最重要的就是要机制了，机制可以解决执行了没人报复，而不执行反而会受到惩罚的问题，这就是猫抓老鼠的动力所在。

为什么一些国有企业经理人甚至包括一些董事会成员的“偷油”行为一再得逞，不仅是张口喝，甚至明目张胆地用瓶装、用缸装?当他们偷油时猫们到哪里去了?如果在为什么不起作用?关系在于猫们不敢抓猫，不能抓猫，一旦抓了猫，自身也可能不得善终。我们在国有资产流失案件中经常发现一个奇怪的现象，就是猫不但不抓老鼠，而且那些可能成为老鼠者反而个个声称自己是猫，那些本来是用来作猫用的反而给人感觉已经老鼠化了，他们已经猫鼠一窝，互为朋友和借助了。由此可见，我们这个国企的监督机制出了根本问题。是什么问题呢?就是“三会”制衡机制失效，成了内部人控制。所谓内部人控制，就是说公司决策和经营管理被利益相同、目的相同或者相近的一帮人所控制，核心就是制约机制失去效能，对于有监事会设置的公司来说，就是监事会、监事失去监督功能。

公司治理结构是公司制度的核心，一个公司权力分配的最主要制衡体制和机制，可以说公司法主要精力都是用来建立和规范这个体制和机制，也是把公司决策科学化和股东利益最大化的根本制度保障。公司治理结构包括公司治理体制和公司治理机制，体制是指股东会、董事会、监事会这样一个权力分配格局，机制是指三者之间的权力制衡关系，具体来说，投资者(或所有者)组成股东会，为公司的最高权力机关;股东会委托董事会经营、管理、控制其资产，依据需要进行重大决策、重要经营人员的配置、聘用，对其聘用人员的经营成效进行评价和激励; 而董事会再将其具体经营管理委托给企业的经营班子(包括职业经理人)，由经营班子具体对其进行运作。为了监督董事会和经营班子按照应有目的和效率进行经营管理，股东会又授权监事会负责监督。由上可见，股东分、董事会是有权力层级关系的，他们与监事会三者之间是有权力制衡关系的，他们股东会和董事会理论上利益关系是一致的，而董事会、监事会和经营班子之间的利益关系是不完全一致的，其间需要制度约束使其归于一致，从而实现资产的增值目的。在这个环节中，监事会起着至关重要的作用，没有它股东的利益就难以得到有效保证。我们之所以把公司制视为现代企业制度的代名词，关键也是通过股东会、董事会、监事会三会之间的权力分立与权力制衡平衡公司内部不同利益主体之间的利益，并在组织制度上最大程度的保证公司的行为理性，避免或减少独断专行的决策给公司带来的损失，实现经济利益的最大化。实践表明，近些年在公司建立规范的法人治理结构是解决要有资产流失的有效手段，而国有资产流失也正是因为这一体制的不到位或不规范，而其中内部人控制的问题是屡攻不克的难题。较为常见的情况是，董事会、经理层不但不认真履行投资者授权的职责，反而成了与股东进行利益博弈的对立面，而董事会、经理层在假公济私、损公肥私方面配合默契，大家成了一路人，这就是内部人控制了。尽管《公司法》对监事会制度进行了规定，但法律规范过于概括，缺乏操作性，致使监事会在公司治理结构中处境尴尬，监督权的设置与董事会和经理层的决策权不一致、不匹配，所以事实上难以起到作用，加之监事会成员的个人利益几乎完全控制在董事会甚至经营班子手上，久而久之就变成了不说话的摆设，甚至狼狈为奸了。

二、现有体制和机制多方面促成内部人控制的结果

从国企现有的体制和机制来看，天生是产生内部人控制现象的温床，既有利益结构失调的问题，也是法人治理结构中人员产生方式、来源结构单一、权力制约机制不协调等诸多因素综合作用的结果。

第一、利益结构失调有可能促使经营管理者追求内部人控制

当前国有企业(包括国有独资或控股公司、经营性事业单位)利益结构有两大特点：一是产权结构中几乎不包括经营管理者的股份，企业经营不善与经营者的个人利益(包括经济和政治利益)有较密切的关系，但是企业经营出色却往往与其利益关系相关性甚少;二是激励机制不健全，要么激励机制缺失，要么激励程度不够，也不能使经营管理人员分享企业的成长。国企的这种利益结构不仅仅使经营管理者的动力缺乏，还可能使其可能从另外的方式谋取个人利益，以求得利益补偿或心理补偿。

由于利益结构的失衡，在现有经营管理人员的来源构成方式之下，就可能造成股东会形同虚设，董事会与经营班子形成内部人控制。首先，现在国企的权力分配与《公司法》理想的结构有极大的偏差，在《公司法》权力分配中，董事会主要负责战略层面的决策和管理，董事长也是相对超脱于企业的日常经营管理事务的，董事会与经理层就自然形成了一定程度上互相制约的关系。其次，现在国企经营管理班子的构成与《公司法》理想的构成也存在着极大的差距，公司法的经营班子构成应该是相对独立于董事会和监事会，人员的交叉应该极少，这样才能够实现真正的分权体制和制约机制。在实际操作中，即便“三会”健全的国企也存在着明显的问题：董事长甚至大部分董事会成员(个别还是全部)来自于企业的经营班子，直接参与企业的日常经营管理，经营责任也直接落实到董事长或董事会头上，也即是说董事会与经理层人员基本来自于同一个利益层面和利益实现方式的群体，从而失董事会与经理层的分权体制消弥于无形。而这种情况在其他国家就要好得多，1940年，美国颁布的《投资公司法》中，就有“至少需要40%的董事由独立人士担任”的规定。1956年，纽约证券交易所(NYSE)规定公开上市公司至少必须选任两位外部董事;1977年，纽约证券交易所再次要求美国的每家上市公司“在不迟于1978年6月30以前设立并维持一个全部由独立董事组成审计委员会(Auchit Committee)。英国伦敦几家著名的从事审计和管理规范的研究机构建立了由艾德里安·凯得伯瑞(CADBURY)爵士为主席的委员会。凯得伯瑞委员会除明确指出董事长和总经理应由二人分任外，特别要求董事会至少要有3名非执行董事，其中的两名必须是独立的。《指导意见》规定，各境内上市公司应当按照本指导意见的要求修改公司章程，聘任适当人员担任独立董事，其中至少包括一名会计专业人士(会计专业人士是指具有高级职称或注册会计师资格的人士)。在二00二年六月三十日前,董事会成员中应当至少包括2名独立董事;在二00三年六月三十日前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。根据经合组织(OECD)1999年的调查显示，独立董事占董事会的比例，美国为62%，英国为34%，法国29%。而《财富》美国公司1000强中，董事会的平均规模为11人，外部董事就达到9人，内部董事只有2人。还有一个重要的问题，由于过去国企投资者缺位，所有者代表机构不明确，董事会实质上就成了“浓缩”的股东会，在国企控制的企业中，往往母公司和子公司的经营班子重合或者董事长重合，这样子公司就成了十足的大股东控制的“强权选举”，因此，股东会与董事会、经理层的分权体制又消弥于无形，事实上也意味着法人治理结构的形同虚设。为了解决董事会决策的独立性和科学性而设计的独立董事制度效果当然就会很差，所谓独立董事也是由不独立的股东会聘任的，与其他董事实际是心照不宣。这样，如果董事会或经营班子要利用方便的“权力”与机会为个人牟取私利，“捞取好处”，以换得“平衡”或暴富，很方便达成一致，在股东和董事、经营班子这几个层面不会存在多大的障碍，监事会的作用变得非常重要。#p#分页标题#e#

第二、监事会的人员构成制约其对董事会、高管层的独立监督

修改后的《公司法》第五十二条规定：“有限责任公司设立监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设立监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。”第七十一条规定：“国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会成员由国有资产监督管理机构委派;但是，监事会中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。监事会行使本法第五十四条第(一)项至第(三)项规定的职权和国务院规定的其他职权”。第一百一十八条规定：“股份有限公司设立监事会，其成员不得少于三人。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。”

上述规定中有几个问题值得重视：一是监事会成员中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定，说明公司章程中至少会有三分之一的人来自于公司内部，而且理应是公司管理层以外的低层次职工代表，得由职工代表大会选举产生。二是国有独资公司的监事会成员由国有资产监督管理机构委派，但是并未明确说明是本公司以外的成员。三是没有规定监事会成员的报酬和权利保障问题。四是没有规定监事不行使职责的责任问题。这样就带来一些现实的问题，从实际操作中我们可以发现，过去的国有企业许多监事本身就是本企业的高管人员，不过是内部作了分工而已，既可能是从属于董事会、经理层的领导，并且其报酬最终也由公司、管理层发给，其独立性完全丧失。另一个问题是由职工代表出任的监事某种情况下来讲知情的可能性和本身监督的能力都值得怀疑，《公司法》第五十五条规定：“监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议”，但是并未规定必须列席，这样监事的知情权就受到极大的限制，也就不可能真正承担起责任。更重要的是，《公司法》并未明确监事的待遇是否与履行的义务相称，同时并未注意到监事个人利益实现方式受制于董事会、高管层，尤其是由公司职工出任的监事，其薪酬、升迁等都控制在公司高管手里，虽然说了由职工代表选举，但对其长期利益的保障并未明确规定，因此将会导致监事难以甚至根本不敢对董事会和经理层实施有效的监督，因为二者之间的权力完全不对待等，监事会是虚权，而董事会和经理层是实权。

三、解决内部人控制的有效办法

要有效解决内部人控制的问题，首先必须保证监事的独立性。解决监事的独立性包括时间上的独立性，就是要改变目前这种监事基本兼职的状况，使之有独立的执行监督职能的时间。第二是要解决监事在经济上的独立性，这点极为重要，如果还是像现在这样，监事的岗位、薪酬、升迁等由董事会、经理层决定，那么无论什么样的制度设计，监事会都将永远成为“花瓶”，不可能起到真正的监督作用，这就是俗话所说的“屁股决定脑袋”，“端谁的碗听谁的管”，这是不可能通过政治觉悟、人格和纪律、制度来完全避免的。第三是要解决监事会的独立性的基础上解决监事个人的独立监督能力的问题，监事个人的权利除了有执行和服从监事会的决定以外，还应该有其独立的权利能力，因为作为监事，既是以监事会的能力进行监督，也是因为个人的能力进行监督，既要负集体责任，也要负个人责任，所以如果遇到监事会不能作出决定或者不愿意作出正确的决定，监事个人应该有合理的途径作出反应，从而保证监督的有效性。要实现上述三个独立性，最根本的办法就是要实现监事人格上的独立性，即使之不受董事会、经理层的制约和束缚，尤其是经济上的束缚，这样才能使其敢于放手进行监督，因此，因企监事会的任免权必须上收。这种上收不仅仅是上收一级的问题，还可能是直接上收至国有资产的代表者，由其直接行使监督权，公司的职工监事看似可以帮助员工了解企业的经营，形成监督环境，但由于事实上起不到作用或者收效甚微，也应该以外部监事取而代之。这样公司监事的利益控制机构也相应上升，公司董事会、经理层与之利益实现方式各不一样，也就难以与之形成“内部人”，公司法人治理结构的优化也就走出了至关重要的一步。

要有效解决内部人控制的问题，其次必须保证监事的知情权和监督权。新的公司法对监事会及监事的知情权和监督权都有较明确的规定，即监事可以列席监事会，监事会还有起诉权。但是这种规定难以解决全部的问题，严格来讲，监事不仅仅是对股东负责，他最主要的负责方还是法律和公司章程，通过对法律和章程的维护来维护股东利益，这与董事会是有区别的。因此，其中的规定就应该有利于监事更全面的了解情况和监督有效。了解情况不仅仅是了解财务报表反映的情况，还包括决策过程的情况，因为大凡有不良图谋者，报表往往都经过处理，一时半会儿难以看明白，即便明白也不知道内幕，所以应该参与决策，这种参与不是直接进行决策，而是了解和监督似的参与。那么，公司法所规定的“可以列席董事会会议”就应该是“必须”，如果不列席董事会就能实现有效监督，事实上是不可理解的。要实现有效监督还要解决监事的监督权问题，因为不可能任何不和正确的事情都要诉诸法律，那么如果监事提出的问题董事会置之不理而径行决策该怎么办呢?所以公司法还应该规定哪些情况遇到监事的反对就不能决策或者决策无效，也应该规定监事向股东直接报告义务和权利。从当前的法律规定来看，监事的权力非常有限，与董事会、经理层不对等，也与其应该执行的责任不对等，其结果就是监督不监督都一样，加上利益上的受制，最后就你好我好大家好，整成了“一家人”，“内部人”。

要有效解决内部人控制的问题，还必须建立严格的监事责任追究制度。前者说监事的权力有限，不对等，另一个方面，监事个人的责任规定也是不明确的，在许多案例中我们可以发现经营管理人员受到制裁，董事会成员受到制裁，但是极少看到监事受到制裁，尤其没有因为监督失职而受到制裁，这种给这种制度留下了软肋，即不监督没坏处，监督不一定有好处，故许多监事最终选择了“事不关己，高高挂起”，监事会形同虚设。如果企图不良者再诱之以利，则轻而易举就成了“内部人”。所以，要有效解决内部人控制问题，还必须建立严格的监事责任追究制度，在其位，得其利，用其权，责其过，只有这样，监事才可能真正去监督，去管事，法人治理结构才有可能健全。

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