我国物业管理业主公约若干法律问题探析思维导图

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一、业主公约的法律性质

业主公约最初是从我国香港地区引入内地的，在香港，业主公约称为“公契”（Deed of Mutual Covenant）,是指“多层大厦发展商、经理人和大厦单位的第一位业主共同签订的，有关各业主之间享用其自有部分及公用部分和他们彼此之间在大厦管理过程中的权力、权利、利益和责任，在土地注册处注册，并对大厦全体业主和占用人有约束力的协议。” 1997年《建设部关于加强商品房销售、房改售房与物业管理衔接工作的通知》（建房[1997]219号）对业主公约的性质作了规定：“《业主公约》是维护全体业主和物业使用人的合法权益、维护公共环境和秩序、保障物业的安全与合理使用、全体业主共同遵守的行为准则。”由于业主公约的法律性质问题直接决定了业主公约的形成方式、业主团体的运作机制以及业主公约的效力等方面事关物业管理的重大问题，因此是业主公约中的核心问题。然而关于业主公约的法律性质，学者们存在着不同的见解。归纳起来，主要有四种：契约说、准则说、共同行为说和自治法说。笔者比较赞同自治法说。

业主公约赋予了业主一定的意思自由，虽然在形式上表现为一种契约，但在实质上，它已脱离了单个个体意志的限制，成为了一种自治法规，因此“区分所有人纵有更迭，也不影响规约的存续，从而规约对区分所有人乃是一客观化的规范”，它不仅关系到所有签约的业主，而且关系到非业主使用人、建设单位和物业管理公司等利益相关者。此时公约已成为业主自治团体最高自治规范，俨然业主自治团体之“宪章”，有弥补国家法律法规功能之不足的“民间法”的意味。

这一点从业主公约与业主大会章程的关系上也可以得到印证。业主大会章程是业主大会内部运作的组织规则，是对业主大会性质、宗旨、组织体制、活动方式、成员的权利义务分配等内容进行记载的业主自治管理的基本性文件。它是成立业主自治社团组织的必备条件之一，通过章程设立业主自治社团组织才是一种共同行为。而业主公约在业主自治团体产生时（即物业管理区域内有两个或者以上的业主时）就须存在的。业主大会章程必须依据业主公约产生，其只在业主成立业主大会这一社团组织时才具有重要的意义，相当于业主大会的“宪法”。故业主公约的法律性质采用“自治法说”最为妥当。

二、业主公约的制定主体业主公约的制定是指有权主体经过一定的程序创制业主公约的过程。业主公约制定的最核心的问题是业主公约的制定主体问题。在《条例》制定以前，我国地方立法均未有明确规定业主公约的制定主体，只是含糊地规定了业主公约由业主大会审议通过和修改。但是，显然在业主大会审议之前有一个订立主体问题。根据我国物业管理实践中的做法，《条例》第22条规定：“建设单位应在销售物业之前，制定业主临时公约”。那么，由建设单位制定业主公约是否合理？对此学界是存在争论的。我们不妨对几个可能制定业主公约的主体作出分析。

（一）由政府部门来制定。这样做的好处是可以使得业主公约具有一定的政府公信力，保证一定的公正性。但是业主公约是一种自治性规范。直接由政府制定，业主自治的空间将荡然无存。

（二）由物业管理企业来制定。虽然物业管理企业在业主入住以前就已对物业进行管理，但是业主购房时直接发生法律关系是建设单位而不是物业管理企业，物业管理企业只是基于与建设单位签订的前期物业管理合同而附属存在的。物业管理企业没有制定公约的义务。而且物业管理企业是为业主的物业财产进行服务的，由其制定公约有损害业主利益之虞。

（三）由业主召开业主大会来制定。这一做法似乎最合情合理。然而很多情况下，物业建成后，业主的入住是一个陆续的过程，而且召集业主大会并使业主达成共识的困难较多，费时费力，效率低，成本高，故业主大会并不能立即成立，这时物业的使用、维护、管理可能处于混乱无序的状态，无法及时有效地建立和谐的生活秩序，因此业主公约在物业买受人购买物业时就须存在，所以一开始就由业主召开业主大会制定业主公约不切实际。

（四）由建设单位来制定。首先，建设单位自己拥有物业，是业主，而且是第一业主。这是建设单位能够制定业主公约的基本依据。其次，建设单位制定具有简明、实用、高效的优点。这就是许多国家与地区采取建设单位制定公约模式的原因。

三、业主公约的必要内容

关于业主公约的内容，在《条例》颁布以前，我国各地的规定是很不一致的。如我国深圳市《业主公约》示范文本主要规定了业主的权利和义务、业主大会和业主管委会、违约责任三项内容。北京市《商品房屋使用、管理、维修》公约示范文本规定了物业的基本情况、各主体的基本情况、产权人的权利义务、产权人大会及物业管理委员会、开发企业的权利和义务、物业管理企业的权利与义务、房屋使用、管理、维修的具体规定等七项内容。1997年建设部公布的《业主公约示范文本》虽然有16条但实际上只规定了业主的权利与义务（且主要为业主的义务）一项内容。政府的示范文本尚且差异巨大，何况现实生活中的“民间版本”更是形态各异。这似乎体现了业主自治文化的“繁荣”景象，然而其间存在着业主利益被侵害的隐患。因为在我国，业主公约都是由建设单位在售房前预先制定，业主由于在购房时与建设单位的实力对比中处于劣势，对于业主公约业主通常处于被动接受的地位。建设单位基于为自己谋利的动机，往往试图保持对物业的一定的控制权，可能会利用制定业主公约的机会，在公约中加入不公正的条款，从而损害业主的利益。在现实生活中这种情况是时有发生的，如规定终身（或者长期）聘用物业管理企业；规定建设单位对物业的某些部分享有保留的权利，如利用建筑物的外墙面和楼顶做广告盈利，保留对某些会所、学校、停车场、网球场等共用部分，而对物业管理费用不承担义务；不合理的限制业主自治团体的成立等等。因此，为了消除这些业主公约中的不公正内容，保障业主的利益，政府对业主公约的内容必须进行一定的干预。这一点在我国香港地区的实践中得到印证，在1993年香港《建筑物业管理理条例》公布以前，“香港政府认为公契是一种合同，应由当事人自由订定，故对公契的内容采取不加干涉的态度，但当公契中的不公正条款不断引发纠纷，业主利益受到严重威胁时，香港政府决定改变对公契的消极旁观态度，转而要求公契必须符合一定的标准才能生效，这是一个质的变化。”由此，香港地区《建筑物业管理理条例》的附表7规定了“公契的强制性条款”，附表8规定了“如与公契一致则加入的条款”。对公契分别实行了强制性和指引性的规范。那么，那些内容是公契所应包含的呢？

一般认为，公契的主要内容应当包括物业的使用、维护、管理以及业主的公共利益等基本事项。根据国内外有关法规的规定，一般业主公约应有以下主要内容：

（一）有关物业管理区域的基本情况。如物业管理区域的名称、地点、面积、产权、共有部分、共用设备设施等基本情况。

（二）业主自治的管理方式。业主公约应规定实现业主自治的方式。包括业主的权利与义务、业主大会的召集程序、业主大会决定物业管理区域重大事项的方式、业主委员会的组成和议事方式等；

（三）有关物业的使用、维护、管理。如业主使用其自有物业和物业管理区域内共用部分、共用设备设施以及相关场地的权益；业主改变公共建筑和共用设施用途应当依法办理有关手续并告知物业管理企业；业主应当依法临时占用、挖掘道路、场地；业主装饰装修房屋应当事先告知物业管理企业等。

（四）业主的权利与义务。如业主参加业主大会会议、对业主委员会和物业管理企业进行监督等权利。业主不得擅自改变建筑物及其设施设备的结构、外貌、设计用途；不得在公共场地倾倒垃圾或者制造有害气体；不得违反规定饲养家禽、宠物；不得随意停放车辆和鸣放喇叭等义务。

（五）违约责任。违约责任是业主不履行业主公约义务而承担的民事责任，其以支付违约金和赔偿损失为主要的承担责任的方式。在违约责任中还要明确解决争议的办法，如通过业主委员会或者物业管理企业调解和处理等，业主不服调解和处理的，可通过诉讼渠道解决。

以上内容一般构成一个完整的业主公约的内容，政府应当在《业主公约》示范文本中详细规定。一些关键的条款应该细化，如物业的各项维修、养护和管理费用的缴纳、使用、监管等。对于必要的条款，法律可以直接进行强制性的规定。基于以上分析的理由，《条例》第17条和第22条对业主公约应当规定的内容作出了规定，如第17条规定：“业主公约应当对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反公约应当承担的责任等事项依法作出约定。”第22条对业主临时公约应包含以上内容进行了强调。但笔者认为还可以将有关物业管理区域的基本情况、业主自治的管理方式、业主应当享有的权利等必要内容在条文中明确表述出来。四、业主公约的法律效力

《条例》第17条第2款规定了业主公约的法律效力，即“业主公约对全体业主具有约束力。”但此款只规定了业主公约的对人效力问题，实际中的问题并非如此简单。事实上，业主公约的效力主要涉及到业主公约的效力范围和生效两大方面的问题：

（一）业主公约的效力范围。这包括：

第一，地域效力。业主公约的地域效力是整个物业管理区域，包括业主物业的专有部分、共有部分、共有设备设施等，具体应以城市房地产登记部门登记的四至界限为准。由于在一个物业管理区域内的物业共有部位、共有设备设施等在构造和权利归属上的整体性，为了保障广大业主的民主意志能够得到统一的体现，法律规定一个物业管理区域内只能成立一个业主大会组织，因此业主公约只对物业管理区域以内的人的行为发生效力。

第二，对人的效力。由于业主公约必须经过物业管理区域内业主签字承诺，因此业主公约的效力范围当然涉及全体业主。在这里，有如下几点值得说明：

（1）业主公约对业主的效力仅限于业主进行的有关物业管理的行为，对其他行为没有效力。如业主出租自有物业，应受业主公约的约束，但业主出租自己的其他物品，则不受业主公约的约束。

（2）业主公约对非业主物业使用人也发生法律效力。非业主物业使用人一般指物业的承租人、借用人、代管人、典用人等实际使用物业的人，由于业主公约的一项核心的内容是规范对物业的使用秩序，而非业主使用人基于其实际的物业的使用，不可避免地会影响到物业的状态，而且业主委员会或者物业管理企业对物业进行管理势必要直接的与非业主物业使用人打交道，因此客观上需要将其纳入到物业管理活动中来。作为物业管理区域内最高自治规范的业主公约当然能约束非业主物业使用人。

（3）业主公约对物业的继受人（即新业主）自动产生效力。在物业的转让和继承中，物业的所有权要发生变动移转给受让人。但业主公约无须新入住的继受人作出任何形式上的承诺，就自动地对其产生效力。在这一点上可以理解为继受人在取得物业时，对已经生效的业主公约存在默示，自愿接受业主公约的约束。

（4）业主公约对物业管理事务的具体承担者物业管理企业具有约束力。物业管理企业获得物业管理权限的法律基础是物业管理服务合同。一般认为物业管理服务合同属于委托合同的一种。在物业管理合同关系中，业主处于委托人的地位，而物业管理企业属于受托人的地位。在逻辑上，物业管理企业是业主管理意志的延伸。在实务中，作为管理依据的业主公约是物业管理企业的进行管理活动的手段。而且在物业管理区域内物业管理企业从某个角度上也是非业主物业使用人之一。因此，业主公约应当对物业管理企业也产生法律效力。如果物业管理服务合同与业主公约有不一致之处，应以业主公约为准。

（5）由于非业主使用人和物业继受人在入住时可能并不知晓业主公约的内容，各国法例均规定公约须置于建筑物内易被看到的地方，以公示的方式对他们产生约束力。

（二）业主公约的生效。这包括：

第一，生效条件。对业主公约的生效条件，《条例》和地方性法规未作规定。学理上可以比照民事法律行为的生效条件。笔者认为，业主公约的生效一般应包括以下要件：

（1）业主公约签订的当事人须具有相应的行为能力。

（2）业主公约的内容不得违反国家法律法规的规定以及公序良俗。

（3）业主公约签订的当事人需有真实的意思表示。

如果不符合上述生效要件，业主可以向法院提起诉讼，请求业主公约无效或者撤销。

第二，生效时间。业主公约何时产生效力，也是一个颇有争议的问题。目前，对此有以下几种说法：

（1）业主公约应当由第一次业主大会通过后生效。如《上海市居住物业管理条例》第15条规定“业主公约自业主大会或业主代表大会审议通过之日起生效。”

（2）业主公约自一定比例的业主签订后生效。如《深圳经济特区住宅物业管理条例》第35条规定“业主公约在住宅区入住率达到30％后，经已入住业主中持有半数以上投票权的业主签订后生效。”

（3）自政府主管部门登记后生效。如我国香港地区公契以在土地注册处注册为生效要件。

对于以上说法，我们不妨一一进行评述：

（1）要求业主大会通过后生效难以实现。从建设单位第一套房屋卖出时起到第一次业主大会的召开时间是不确定的，一般时间跨度较大，有的达几年之长，那么在一个很长的时间没有召开业主大会，业主公约在此期间不发生效力，必然会影响正常的物业管理秩序。

（2）要求经少数比例的业主签订后生效存在与以上第一种说法同样的弊病。而且由于达到一定比例法定数量的最后一位业主入住的时间是不确定的，具有隐蔽性，实际上业主公约的生效时间也就难以确定。

（3）业主公约涉及到一定社区的公共利益，为了防止建设单位加入不公正条款，要求公约事先经过政府部门的登记，有着积极的意义。然而登记是基于行政机关的日常管理权力所进行的一般性管理活动，其不是自治公约生效与否的要件。要求以登记为生效要件实在有违业主公约的自治法本性。那么，应当以何时作为业主公约的生效时间呢？笔者认为，应当以建设单位与第一位业主签约的时间为准。这里就有一个问题，普通的民事契约一般不能约束契约的第三人，而业主公约的当事人虽然只是建设单位与第一位业主，但它却可以约束随后的所有其他业主，业主公约的此种效力的依据在哪里？这完全是法律强制性逻辑的结果。我们可以看到，基于上述评述的观点，要求业主公约全体业主签订生效几乎在实际上是不可行的，因此为了业主公约的实施能够切实、高效、简洁，也同时出于对维护业主现实利益的考虑，法律可以强制性要求业主公约对其他后来的业主产生效力。而至于由此可能产生的对其他业主的不利后果，可以通过其他法律的手段进行削减或者平衡，如要求建设单位应参照政府公布的示范文本来制定业主公约并到政府部门备案、允许业主召开业主大会对业主公约进行修改等。