商品房买卖司法解释第二十五条解读【按揭****合同、担保****合同与商品房买卖合同的合并审理】思维导图

目前争议较多的是银行仅以按揭权人之身份参加诉讼时的诉讼地位。可以肯定的是，将银行作为无独立请求权第三人是不正确的。我国《民事诉讼法》将无独立请求权第三人定义为：虽然对本诉双方的诉讼标的没有独立的请求权，但案件处理的结果与其有法律上的利害关系，可以申请参加或者由人民法院通知参加诉讼的人，并将其规定在“当事人”一节中。然而，同时又规定只有被人民法院判决承担民事责任的无独立请求权第三人，方才享有当事人的诉讼权利及义务。

民诉法学界普遍认为，我国的“无独立请求权第三人”制度尚存在一定缺陷。首先，民诉法对无独立请求权第三人在诉讼中之法律地位的规定存在矛盾：若其不具有当事人的法律地位，则判决其承担民事责任没有依据；如反之，则其又不享有当事人意义层面上的诉讼权利与义务（尽管最高人民法院关于适用民诉法若干问题的意见第66条规定，在诉讼中无独立请求权第三人有当事人的权利义务，虽较民诉法已有进步，却仍通过但书对其诉讼权利及义务进行了限制，因而又是不完全的）。在只有残缺不全的诉讼法上的权利义务的情况下，判决无独立请求权第三人承担民事责任同样失之公允。造成这一尴尬境地的原因是制度本身在设计上疏于周延。对于我国无独立请求权第三人制度的重构，民诉法学界已作了较为充分的探讨。比较一致的观点是以对第三人的程序保障和诉讼经济的双重目的为基础，采准独立参加人和辅助参加人（又称为准独立参加的第三人和辅助参加的第三人）替换现行的无独立请求权第三人，以期为诉讼参加人提供更多的程序选择权。赋予无独立请求权第三人以诉讼主体资格当无异议，既此，依据处分原则，准独立参加人的诉讼参加应通过本诉当事人的引人，在具体方式上应为提起诉讼。对法院在其认为必要时，基于解决全部争议的目的，依职权吸纳任何第三人参加诉讼也不能绝对予以摒弃，但应从严把握。对辅助参加人，可以在已经系属的诉讼中通知其参加诉讼，当然，其主动申请及经由当事人告知亦为适当。

在《民事诉讼法》未作修订之前，无独立请求权第三人对已经系属诉讼的双方当事人的诉讼标的不能提出独立的诉讼请求，总是辅助当事人一方并依其诉讼立场为出发点提供证据，进行防御。他只能依附于当事人一方并与其保持利益上的一致，其申请参加或者被人民法院通知参加诉讼的目的仅是支持和帮助一方去反对另外一方。银行不论加入出卖人与买受人因商品房买卖合同而起的诉讼与否，其目的只有一个，即只关心其按揭****债权的优先实现。这一诉讼目的本身与出卖人及买受人在商品房买卖合同纠纷中的诉讼利益均相去甚远。正是因为诉讼目的的迥然不同，银行不会依附于当事人一方并与其保持利益上的一致，即支持和帮助一方去反对另外一方。进而，所谓辅助当事人一方并依其诉讼立场为出发点提供证据，进行防御等标准的“无独立请求权第三人”的诉讼行为只能成为无源之水。次而言之，我国《民事诉讼法》中的无独立请求权第三人仅在人民法院判决其承担民事责任的情况下才享有上诉权。而无论商品房买卖合同纠纷本身的诉讼结果为何，银行均不会去承担民事责任。如此以观，银行怀有区别于商品房买卖合同双方当事人的诉讼利益却以无独立请求权第三人之身份参加一个根本不会使自己承担民事责任，同时自己也当然无法在将来享有上诉权的他人已经系属的诉讼，于其利益言之，实属无益。

再看辅助参加人。在德日《民事诉讼法》中有所谓辅助参加人的制度，又称“从参加人”。辅助参加人在本诉当事人已经系属的诉讼中辅助被参加人进行诉讼，如提供证据，收集诉讼资料等。其可以支持被参加人为一切诉讼行为，但其主张和抗辩不得与被参加人的诉讼行为相抵触。在忠实于被参加人的前提之下，辅助参加人与其被参加人基本享有相同的诉讼权利，且法院不得判决其承担民事责任。如果人民法院在这种第三人参加本诉伊始就不打算让其承担责任，而仅仅是为了使本案情况让该第三人知悉，以便让其同一方当事人（主要是被告）一起抗辩和反驳原告的请求，就可以在诉讼中通知其参加。这种情况下，由人民法院通知其参加诉讼并不会对辅助参加人的权利直接产生不利影响，因为法院不得判决其承担责任。使其参加诉讼的目的是要使本诉讼已经发生的情况为辅助参加人知悉，并且在被辅助参加诉讼的主当事人向其提出独立的诉讼请求时，该辅助参加人不得对本诉主当事人主张本诉判决对其无约束力，但主当事人仍可以以本诉判决对抗辅助参加人的请求，亦即，其受该判决既判力的拘束。若立法明定不得判决辅助参加人承担责任，则让其辅助参加的作用在于产生“参加的效力”。故有学者论断，辅助参加人才是标准的、名符其实的“无独立请求权第三人”。与前述理由基本相同，对银行的诉讼地位仍不可以此释之。

依《民事诉讼法》第56条第1款之规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。由此得出的结论是，有独立请求权第三人参加本诉，应当具备以下三个条件：（1）本诉正在进行。本诉尚未开始，就谈不到参加诉讼的问题。只有本诉业已进行，第三人才能参加诉讼；（2）对本诉双方当事人的诉讼标的的全部或部分具有独立的实体权利；（3）须以本诉的双方当事人为共同被告。第三人参加诉讼必须以本诉双方当事人为被告，自己则处于原告的地位，享有原告的诉讼权利，负担原告的诉讼义务。如只以一方当事人为被告，而与另一方当事人利益一致的，则非有独立请求权的第三人。对于有独立请求权第三人所享有的独立请求权，目前的理解似乎尚存在一定问题。作为诉权概念的核心，有独立请求权第三人所享有的独立请求权应解释为诉讼法上的请求权。尽管学界同样认为有独立请求权第三人所基于的独立请求权应待案件审理后方能确定，但我国的有独立请求权第三人制度在审查第三人是否具有这一地位的时候，仍然过于偏重实体权利的存在与否。在诉讼法上，亦应赋予具有一定诉讼法含义上的案外人以有独立请求权第三人身份加人本诉。当然，两诉之间应具备充分的联结关系。从我国《民事诉讼法》理论对当事人所作的定义的演变过程可以清晰地看出，当事人概念中的实体内涵成份正在逐步减少。近来，又有学者从扩张司法保障私权的功能、提升程序自主性的角度出发，提出程序性当事人即当事人的观点。在程序性当事人的观念之下，适格当事人将因此被更多地赋予程序上的意义，所关注的内容亦将从注重实体的“实体适格”转向“程序适格”。这种转变与美国《民事诉讼法》当中诉讼程序完全由当事人主观上的权利主张启动的观念已有了较大幅度的接近。这种进步当然不会仅仅停滞在对“当事人”的孤立理解上。

《美国联邦民事诉讼规则》第24条规定的权利参加制度的范围较为宽泛。其在许可第三人作为原告参加诉讼的同时，亦许可适用于共同诉讼和代表人诉讼。毫无疑问，其规定对我们具有借鉴意义。根据该条规定，申请人（有独立请求权第三人）主张的权利与本诉的诉讼标的或标的物有关，并且本诉的判决结果对其权益保护有实质上的侵害或阻碍，除非其利益已由本诉的当事人给予充分代表，法院可以裁定许可其任意参加到本诉中来。日本《民事诉讼法》第47条第1款规定，主张由于诉讼结果而使其权利受到损害的第三人，或者主张诉讼标的的全部或一部分属于自己权利的第三人，可以作为当事人将该诉讼的双方当事人或者一方当事人作为对方当事人参加该诉讼。有观点认为，日本《民事诉讼法》中规定的独立当事人参加制度在实质上并不属于“主参加”，真正的主参加乃规定在该法第52条的共同诉讼参加之中。笔者认为，该条规定系指对于当事人一方和第三人必须合一确定诉讼标的的情形，与我国所谓的有独立请求权第三人的本质尚存差异。根据《法国民事诉讼法》第325条规定，第三人参加诉讼须与本诉所具有的足够联＿系为第三人与案件有利害关系。在其民事诉讼实务当中，不仅允许仅有正当利益的第三人参加诉讼，而且，对于此正当利益的解释十分宽泛，包括从属性的利益，甚至道德上的利益亦可。由以上各国立法例观之，结论似乎可以确定为，我国的有独立请求权第三人制度对有独立请求权第三人的范围限制过多、过严，往往不利于诉讼经济原则的贯彻及节省并充分利用现有的司法资源。主要体现在两个方面：（1）必须要求同时以本诉的双方当事人为被告；（2）必须要求对本诉当事人争议的诉讼标的具有独立的请求权。一些民事诉讼理论著述在论及有独立请求权第三人的时候，大都列举在实践当中很少出现的双方就皆无权主张所有权而有独立请求权第三人才享有所有权的标的物进行争议的案例，进而论证有独立请求权第三人须应对本诉双方当事人所争议的诉讼标的具有独立的请求权，其说服力似乎并非很强，代表性不足。笔者认为，只要该第三人与本诉当中的双方当事人争议的诉讼标的享有相对的诉的利益，亦即英美法民事诉讼理论中与其相类似的诉讼资格概念，即可肯认其具有独立请求权。也正是从这个角度出发，应适当扩充有独立请求权第三人的范围，同时，正所谓此涨彼消，有独立请求权第三人的范围扩大以后，上述准独立参加人的范围即应相应限缩。在以义务性关系及权利义务性关系为实践形态的情况下，恐怕主动参加到本诉中去的准独立参加人就几乎不会存在了。

由以上论述可知，在买受人与出卖人的商品房买卖合同纠纷中，无论商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，银行按揭****担保之标的物的归属及内容均会发生变化。而担保物的变化无疑会影响到银行按揭****债权的顺利及优先实现，另外，按揭借款人在此时一般已经停止履行按揭****合同约定的按期还款义务。虽然银行对商品房买卖合同纠纷双方争议的诉讼标的不具有实体法上的请求权，但是我们可以确认其对商品房买卖合同纠纷诉讼具有了诉的利益。如银行未参加该诉讼，在商品房买卖合同被确认无效或被撤销、解除的情况下，依据相应的处理原则，银行应将其所收取的购房按揭****返还给买受人，这极有可能会在一定程度上增加银行收回****的风险。亦即，该诉讼的判决结果将有可能对银行的权益保护造成实质性的损害。因此双方争议的标的物就与银行主张的权利具有了法律上的利害关系。银行参加诉讼可能会选择要求解除与买受人（按揭借款人）订立的商品房担保****合同，也可能同时视具体情况要求****保证人（出卖人）承担保证责任。这样就会以买受人和出卖人的一方或双方为被告。当以按揭****为付款方式的商品房买卖合同的一方当事人请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同时，必然对银行****回收产生影响。前述的“独立性”也必然要求银行只能以有独立请求权第三人的身份参加到买受人与出卖人间的诉讼中去。亦即，银行进入商品房买卖合同纠纷中应具有有独立请求权第三人的身份。在银行带着自己的诉讼请求进入了商品房买卖合同纠纷诉讼以后，人民法院即应将两个诉一并审理。本条第1款前段的规定正是基于此种考虑，以期在适当的框架中在一个诉讼过程中尽量解决更多的纠纷。在我国民事诉讼立法尚未作出修订的情况下，依诉的合并理论对银行的诉讼地位进行解释，亦为可行。基于上述考虑，本司法解释在本条规定的情形中，赋予银行以有独立请求权第三人的地位。

基于有独立请求权第三人具有当事人诉讼地位这一前提，即应赋予银行充分的行使诉权的自主性。换言之，当事人是否选择诉的合并，应当从其意愿。这从诉讼法中的当事人处分原则和司法被动性的原则中，亦可找到答案。有独立请求权第三人参加诉讼的发生有两种：（1）在本诉开始后，以诉的方式直接进人；（2）另行起诉。在第一种情形，如银行未以有独立请求权第三人身份进人商品房买卖合同纠纷诉讼，人民法院仅应处理商品房买卖合同纠纷，自不待言。银行依商品房担保****合同纠纷进行另诉的，人民法院可以依据诉的合并及具体的诉讼情形，决定将其与商品房买卖合同纠纷合并审理。

本条第2款规定商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房按揭****合同也被解除的，出卖人应将收取的购房****和购房款的本金及利息分别返还给银行和买受人。有观点认为其原因是：一方面，买受人向出卖人支付的购房款包括两部分，一部分是自有资金，另一部分是****资金。就支付的自有资金来说，买受人是真正的权利享有者；就交付的****资金而言，买受人不是真正的权利享有人，仅是名义上的权利享有人。而按揭银行才是真正的权利享有人。按揭银行所提供所谓****对买受人来说，是买受人对按揭银行所负的债务。因此，买受人的债务人（出卖人）向买受人的债权人履行债务，具有消灭买受人对其债权人负有的债务的积极意义，从债务的消灭来说是允许的。另一方面，按揭****购房，由于物的担保的性质，设定于特定物上的担保，事实上是由开发商设定和承担责任的。试想，在解除商品房买卖合同后，买受人根本不可能最终取得房屋所有权，出卖人将会继续管领建成和未建成的房屋，买受人何来担保物呢？只有物的担保效力依然存在，才可能有效地保护和实现按揭银行的权利，这正是按揭****购房方式设计的主要目的。因此，因出卖人的原因导致商品房买卖合同及按揭****合同解除的，且出卖人已经实际占有****的，由出卖人承担返还****的责任，是按揭****购房方式的特定要求决定的，是合理的。笔者认为，以上观点值得商榷。货币的所有权与现实占有合而为一。出卖人取得买受人所负的购房款及****资金的占有即成为资金的所有人。此处不会发生返还请求权与占有回复请求权的问题，仅能基于合同关系提出相应的请求，亦即，该请求权仍应限于债权的范围之内。按揭银行支付给出卖人的****资金虽在形式上为****银行直接划付给出卖人，但系按照买受人的指令。尽管此指令不甚明显，然而银行与出卖人之间没有任何交易关系，其以自己名义向出卖人付款解释不通。该付款自法律层面言之，仍为买受人所付。基于前述，买受人对其已支付的购房款、银行对其按照买受人指令划付给出卖人的按揭****均已不再享有所有权。银行此时所享有的有独立请求权第三人地位并非系基于其对按揭****享有所有权人的权、利，而是如前所述的理由。本条之所以规定商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房按揭****合同也被解除的，出卖人应将收取的购房****和购房款的本金及利息分别返还给银行和买受人主要是基于充分发挥诉讼资源解决纠纷的功能，避免当事人的诉累，并在此基础上保护当事人的权利。故，上述观点的结论是正确的。