商品房买卖司法解释第十条解读【第三人主张商品房买卖合同无效】思维导图

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商品房买卖司法解释第十条解读【第三人主张商品房买卖合同无效】思维导图模板大纲

本条主要规定了因恶意串通导致合同无效的处理。

一、恶意串通的概念

恶意串通概念系从我国《民法通则》的规定而来，该法第58条第1款第（四）项规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效。《合同法》第52条第1款第（二）项规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。但是对于何谓恶意串通，我国法律没有明文规定。我们按照《民法通则》及《合同法》确定的原则，来认识恶意串通的含义。

恶意串通是我国在民事立法中使用的法律术语，在我国民法理论中与恶意串通相对应的民事行为是串通虚假行为。按照我国的民法理论，串通虚假行为是指表意人与相对人串通合谋实施的与其内心意思不一致的法律行为。例如，某机关的负责人向某设备公司购买电脑器材，价金为10万元，但该负责人要求开11万元的发票，该公司同意并作出上述行为，就是一个串通虚假行为。台湾学者对串通虚假行为的定义为通谋虚伪表示，它是指表意人与相对人通谋而为虚伪的意思表示，其适用对象包括契约、合同行为，及有相对人的单独行为等，无论其为财产上行为（如通谋虚伪买卖不动产，并转移其所有权）或身份行为（如通谋虚伪假离婚），均有适用余地，但对无相关人的单独行为，则不适用之。德国民法将串通虚假行为定义为虚假行为，德国学者认为在虚假行为中，表意人仅仅是虚假地发出了一项需受领的意思表示，而受领人是同意的。在这里，双方往往不仅对这种保留心照不宣，而且还着意加以约定。从以上各种理论的介绍中可以发现，我国、我国台湾地区及德国民法理论界均认为串通虚假行为为表意人与相对人合谋实施的与其内心表示不一致的民事行为，该行为是一种虚假的意思表示，一般由四要件构成：（1）须有表示行为，表示行为是民事法律行为的一般成立要件，串通虚假行为虽是不真正的民事法律行为，也应具备这个要件。（2）须表示与内心目的不统一，就是行为所表现出来的目的同当事人之间的真实目的不同，如我们上面提到的案例，发票上书写的价款11万元与当事人间真正达成的买卖价款的数额是不一致的。（3）须有虚伪的故意，当事人之间表示行为的目的同其内心目的不统一是处于当事人的故意，而非错误。（4）须其非真意的表示是同相对人的通谋实施的，也就是说相对人真切的了解表意人的真实意思，却配合表意人的虚假行为为民事法律行为，从而体现出通谋的意思。

恶意串通理论上的依据是串通虚假行为理论，但是我们的民事立法发展了串通虚假行为理论，赋予恶意串通更丰富实际的内涵，《民法通则》规定的恶意串通，应理解为表意人与相对人以恶意通谋实施某种行为，损害国家、集体或第三人的利益并从中受益。这一概念与法学理论串通虚假行为的不同之处在于恶意串通行为不仅包括表意人与相对人合谋实施的与其内心真实意思不一致的民事行为，也包括表意人与相对人合谋实施的与其内心真实意思一致的民事行为。而且它通常是表意人与相对人通某实施的与其内心真实意思一致的行为，与内心真实意思不一致的行为为特例，且它以损害国家、集体或者第三人利益为目的。它具有以下特征：（1）当事人双方出于恶意，即明知或者应知某种民事行为将造成国家、集体或者第三人利益的损害，而故意为之。因恶意串通而成立的合同当事人均出于故意，这种故意的本质在于通过损害他人的利益而获取自己的非法利益。当然，因恶意串通而成立的合同不以行为人已经或必然获得非法利益为必要条件。双方当事人或一方当事人不知或不应知道其行为的损害后果，不构成恶意。（2）当事人之间互相串通，都希望通过实施某种行为损害国家、集体或者第三人的利益。共同的目的可以表现为当事人事先达成一致的协议，也可以是一方作出意思表示，而对方或其他当事人明知实施该行为所达到的目的非法，而用默示的方式表示接受。（3）当事人互相配合或者共同实施了该非法行为。它强调的是当事人的实施行为的恶意通谋性。

依照《民法通则》的规定，本司法解释中引人了恶意串通的概念，将另一买受人明知出卖人的房屋已出卖或者已指定被拆迁人的情况下仍与出卖人另行订立房屋买卖合同的行为确定为恶意串通行为。这条规定加强了对房屋买受人及被拆迁人利益的保护。由于我国尚无物权法，没有在法律上规定预先登记等制度以约束房屋出卖人，在房地产市场，还没有形成良好的、规范的经营体制，出卖人经常以“一房二卖”的方式损害买受人和被拆迁人的利益，而由于缺乏法律上明确的规定，买受人及被拆迁人的利益难以得到保护，故本司法解释中加大了对买受人及被拆迁人的利益保护，将另一买受人明知出卖人“一房二卖”仍与出卖人另行订立房屋买卖合同的行为确认为恶意串通行为。

二、恶意串通合同的效力

对于串通虚假行为，《德国民法典》第117条第1款规定，表意人与另一方通谋而作出虚假的意思表示的，该意思表示无效。我国台湾民法第87条第1款规定，表意人与相对人同谋而为虚伪意思表示者，其意思表示无效，但不得以其无效对抗善意第三人。上述两部民法典都规定了通谋虚假行为是无效的，但并没有排除无效的例外。台湾学者认为，在当事人之间，表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示于当事人之间无效；这种无效不得对抗善意第三人。所谓善意第三人是指串通虚假行为当事人以外的第三人，就该表示之标的以支付对价方式新取得的财产上权利义务，因串通虚假行为表示无效而必受变动者。不得对抗善意第三人，指善意第三人可以主张串通虚假行为无效，也可以主张其为有效。若主张其有效时，则表意人不得以无效而加以对抗。如甲有很多债务，为逃避债权人的强制执行，与乙串通，签订虚假的买卖合同，将甲所有的房屋出卖给乙，后乙将房屋又出售给善意丙，并将房屋所有权证办理到丙名下。在这一示例中，丙可以主张甲与乙之间的虚假的买卖合同无效，也可以主张甲与乙之间的虚假买卖合同有效。当丙主张甲与乙之间的买卖合同有效时，甲不能以合同无效来对抗丙。我国理论界对于通谋虚假行为的效力，基本上采纳了台湾学者的理论，我们民事立法中也将恶意串通确定为无效行为，因此达成的合同无效。《民法通则》第58条第4款规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效；《合同法》第52条规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。无效合同具有如下的特征：（1）违法性。确定合同的无效性的标准，应是合同违反了法律和行政法规的强制性或禁止性规定。对于法律和行政法规的任意性规定，当事人是可以通过协议而加以改变。对于行政规章以及地方性法规等地方性文件，只能作为我们认定合同效力的参考。恶意串通合同因违反《民法通则》及《合同法》的规定，因而无效。（2）国家干预性。由于无效合同具有违法性，因此对此类合同国家应进行干预，这种干预体现在法院和仲裁机构不待当事人请求合同无效，便可以主动审查合同是否具有无效的因素。如发现合同属于无效合同，便应主动确认合同无效。（3）不得履行性。不得履行性是指当事人在订立无效合同后，不得依据合同实际履行，也不承担不履行合同的违约责任。这是由无效合同的违法性所决定的，如果无效合同可以履行，则当事人就是在从事违法行为。（4）无效合同的自始无效性。由于无效合同在本质上违反了法律规定，因此国家不承认此类合同的法律效力。合同一旦确认无效，就产生溯及力，合同自订立时起就不具备法律效力。对于已经履的，应当通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到合同订立之前的状态。

对恶意串通合同无效应理解为恶意串通合同在实施串通行为的当事人之间无效，但这种无效同样不应对抗善意第三人。对于善意且以对价取得恶意串通行为指向标的物的第三人，不应因恶意串通合同无效而利益受损。我们在司法实践中一直是这样掌握的。如我们上面提到的案例，甲为避免债权人的强制执行，将房屋卖与知情人乙，后乙将房屋卖与善意人丙，并将房屋所有权证办到丙名下，这时不能以甲、乙之间恶意串通签订的房屋买卖合同无效进而认定乙与丙之间的房屋买卖合同无效。甲的债权人不能要求丙返还房屋。《民法通则》及《合同法》规定恶意串通行为无效的条件限制是损害国家、集体或者他人利益。恶意串通行为是以损害他人利益为目的的，对于恶意串通行为旨在损害的第三人来讲，恶意串通合同只有损害其利益的情况下为无效，在没有损害其利益的情况下是有效的。

基于无效合同的后果，对于因串通虚假合同无效损害第三人利益，第三人可以什么为依据提起诉讼问题（串通虚假合同损害的第三人，一般为串通虚假行为当事人一方的债权人，如我们本条解释中的买受人，为便于阐述，我们以下称之为债权人，而将与债务人共同实施串通行为的人称为第三人），我国台湾地区学者的观点有以下几种：（1）债权人可以债务人及第三人为共同侵权人，提起请求赔偿，返还原物的侵权诉讼。理由是虚假行为为债务人与第三人共同实施的，双方的共同行为损害了债权人的利益。（2）债权人代位债务人向第三人提起返还原物的请求权。理由是标的物已经转移到第三人名下，只有第三人才能承担返还原物的责任，因第三人是依无效合同取得财产，故债权人可代位债务人向第三人主张返还原物的请求权。（3）债权人仅向第三人提起返还原物的侵权诉讼。理由是债务人处分的是自己的财产，对自己财产的处分是自由的，因此不能认定债务人对自己财产的处分是侵害债权人的权利，所以债务人处分财产行为与第三人不构成共同侵权。债务人只能向第三人提起侵权诉讼，请求返还原物。我国学者王利明认为，第三人与债务人恶意串通损害债权人的债权，构成共同侵权，应共同向债权人承担连带责任。也有学者认为，第三人在恶意通谋时是否负侵权责任，关键看债务人所负的是什么责任。如果债务人负的是侵权责任，则第三人也负侵权责任；如果债务人负的是违约责任，则第三人也负违约责任。德国学者的主流观点认为虚假行为损害债权人利益的，债权人可以以共同侵权提起诉讼，因为侵害债权人利益的行为是债务人与第三人共同实施的。在第三人与债务人恶意串通，实施某种行为，债权人的权利不能实现的情形中，债务人的行为实际上也是侵害债权的行为，只是这种侵权行为在一般情况下因其与债权人之间有合同关系，可通过合同责任获得救济，不按侵权对待，而第三人的行为也是侵权行为，两者性质相同，构成共同侵权，承担连带责任。另一种观点认为，如果债务人与第三人恶意串通，加害给付，则债务人的行为构成违约责任与侵权责任的竞合，第三人几的行为属于一般侵权，直接侵害债权人的人身或财产。债权人享有选择权，其可以请求债务人承担违约责任，也可以请求债务人和第三人承担连带责任。而另一观点实际上是以债务人为主要责任承担者的责任吸收，但第三人与债权人之间并不存在合同关系，其承担违约责任缺乏法律依据。侵害债权的赔偿范围，应包括财产及财产利益的损失，即债权预期的全部财产利益，迟延履行的违约金及造成的其他财产利益损失等，包括直接损失和间接损失。对于财产的直接损失，如第三人以侵害债权为目的，故意毁坏保管物，应予以全部赔偿，对于侵害债权造成的间接损失也不能忽视，如第三人以侵害债权为目的，故意毁坏租赁物而造成的债权人预期受益的损失，也应赔偿债权人。对于侵害债权造成的精神损害是否属于赔偿范围的问题，现行法律没有明确规定，如果第三人以侵害债权为目的，故意毁坏具有人格象征意义的特定标的物，给债权人造成精神损害的，应予以赔偿。

确定恶意串通合同的无效，我们要解决的问题是应当以及如何才能保护因恶意串通而受到损害的国家、集体或者第三人。《民法通则》及《合同法》规定了恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的民事行为或合同无效，但是没有明确国家、集体或者第三人在因恶意串通行为利益受损的情况下享有的实体上的请求权。我国诉讼法上对第三人诉权的行使也只是原则性的规定。这种请求权表现在诉讼法上就为诉权。民事实体法确定当事人在何种情况下有权提起诉讼，民事诉讼法则确定具备何种条件有权进行诉讼。诉权是当事人请求法院依法保护其民事权益的权利。它包括三个要点：诉权的主体是当事人；诉权主体行使诉权的目的在于请求保护自己的民事权益；法院保护诉权主体民事权益的方式是作出有利于诉权主体的判决。诉权应当是公民、法人和其他组织依法享有的一项基本权利，是人权的重要内容。诉权的实质是司法保护请求权，他是公民、法人或其他组织当其民事权益受到损害或者与他人发生争议时，请求人民法院予以保护的权利。诉权是为实体权利寻求司法保护的手段，其基础为法定的实体权利。实质是司法保护请求权。根据《合同法》和《民法通则》关于恶意串通损害国家、集体或者第三人利益无效的规定及关于诉权的理论，利益受到损害的第三人可以享有要求人民法院认定恶意串通行为无效的实体上及诉讼上的权利。这是对利益受到损害的当事人诉权的延伸。对实践中发生的恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的无效合同行为，第三人和人民检察院可以向人民法院请求确认合同无效，以有效保护国家、集体或者第三人利益。在最高人民法院的一些司法解释中都根据当事人的实体权利，相应扩大或者说延伸了权利受侵害人的诉权。如最高人民法院《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见（试行）》第118条规定，出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。这是承租人基于优先购买权被侵害而提起确认他人之间的合同无效的规定，是对承租人诉权的扩大解释。最高人民法院制定的婚姻法司法解释，对请求宣告婚姻无效的主体也包括了婚姻当事人以外的利害关系人。即最高人民法院以司法解释的方式确定了一部分民事利益受损的当事人实体权利及诉权，切实保护其民事利益。

我国房地产市场处于发展阶段，各项规章制度及操作程序不是很规范，又由于我国没有颁布物权法，无法尽可能保护房地产交易中“弱者”利益。本解释参照上述司法解释的规定，确定当事人请求确认之诉，即债权人可以请求确认债务人与第三人签订的合同无效。这主要是为了保护债权人及时取得房屋所有权的权利，是为了遏制房屋出卖人与第三人串通，使债权人无法实现取得房屋所有权的行为。赋予买受人和被拆迁人以出卖人与第三人恶意串通另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用致使其无法取得房屋为由，可以请求确认出卖人与第三人签订的商品房买卖合同无效的权利。而且对这种权利在实体上予以支持。这可切实保护公民的合法权益，遏制恶意串通一房数卖等违反诚实信用原则的不法行为。但根据《民事诉讼法》及最高人民法院《关于民事举证责任的若干规定》的规定，买受人要举证证明出卖人与第三人有恶意串通行为。在实践中买受人承担这样的举证责任存在一定难度，因出卖人与第三人的恶意串通行为往往是隐蔽的，对于第三人是否为恶意，取证往往很困难。但是我们审理案件的依据不能脱离开根据举证责任当事人所举证据证明的事实，出卖人与第三人的恶意是我们认定他们恶意串通行为的必要条件。所以，我们在理解掌握本解释条款时，还要以买受人是否有证据证明出卖人与第三人另行签订买卖合同的行为是恶意串通行为为我们认定案件事实的依据。