商品房买卖司法解释第二十四条解读【按揭****合同、担保****合同的解除权】思维导图

应当说，对于两者之间的关系究为何属，目前尚有不同认识。多数意见认为两个合同之间并非主合同与从合同的关系，少数意见则认为两者之间存在着主从关系，亦即，商品房买卖合同为主合同，而按揭****合同为从合同。

论及主合同与从合同，实际上也是在讨论主从合同的分类问题。所谓主合同是指无需以其他合同的存在为前提即可独立存在的合同。反之则为从合同。我们对合同依据不同的分类标准可以将其划分成不同的种类，其中，主从合同的分类目的在于认识两个合同之间的附从关系。认识上的明晰不仅有助于合同双方知晓所订合同的属性，而且也有助于人民法院在合同当事人产生纠纷后对不同种类的合同参考不同的规则，从而正确地适用法律。从合同的本质特征就在于其附从性，它不能独立存在，必须以主合同的成立并生效为前提。具体言之，从合同与主合同的依附关系表现为这样儿个方面：（1）从合同在发生上对主合同具有依附性。从合同系以主合同的存在为前提，只有在主合同有效成立的情况下，才能谈到从合同的成立。（2）从合同在效力上对主合同产生从属性。主合同在被确认无效或者被撤销的情况下，从合同亦将失去效力。但这种从属性仅是从合同向主合同单方向产生的，即主合同可以独立存在，故，在从合同的成立及效力被否定的时候，主合同的效力一般不受影响。但是从合同在效力上又具有一定的独立性，也就是说，从合同可以因为不具有生效要件而单独被宣告无效或被撤销。（3）从合同的转让必须与主合同保持一致。从合同的存在以主合同为前提，当主合同的权利已经转让的情况下，从合同的权利不得与主合同相分离而单独存在，必须随附主合同发生转让。需要指出的是，这种在转让上的一致性保持并不是绝对的。比如在主债务附有保证的时候，当保证所担保的主债务发生转让的情况下，其所附保证不是当然一并转让，只有获得了保证人的同意，保证义务才能相应地转让。（4）合同消灭上的从属性。从合同除了因其自身的原因归于消灭以外，一般而言，当主合同因特定原因归于消灭，从合同亦应随之消灭。对于主合同附有担保合同时，担保合同在消灭上的从属性，理论上有不同的看法。一种观点认为，主合同被解除的，担保人所承担的担保责任也随之免除。另一种观点认为，在主合同解除的情况下，担保人仍应承担担保责任，只要担保人所从属的主合同的债权人的利益没有得到满足，担保人就不能免于担保责任。还有一种观点认为，衡量主合同解除时担保人的担保责任不能撇开债务人所应承担的责任，应当结合债务人的责任来确定担保人的责任。对于这个问题，最高人民法院关于《担保法》的司法解释第10条的规定是，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。由是观之，尽管担保人此时承担的担保责任之内容与原来的担保责任已经大不相同，但在该情形下，担保合同在消灭上的从属性是有例外的。然而从一般情况来看，从合同的命运只能惟主合同马首是瞻，被动性尤为明显。只要两个合同之间同时具备了上述四个关系，它们就可称其为主从合同。换言之，衡量商品房买卖合同与商品房担保合同间是否成就了主从关系亦应从这几个角度考察。

我们首先来看发生上的依附性。在商品房买卖合同未有效成立的时候，商品房按揭****合同的订立不仅是没有可能的，也是不可思议的。只有买受人购买特定商品房的意思经与出卖人以合同的形式确定以后，买受人才有可能选择以按揭****的方式向银行申请办理****用以支付其购房余款。即，一仅在商品房买卖合同有效成立之后，才有可能存在商品房担保****。那么，结论可以归结为：商品房按揭****合同在发生上对商品房买卖合同具有一定的依附性。

其次，再从转让方面的从属性作一分析。当买受人在商品房买卖合同中的权利义务发生转让，其在****合同中的还款义务也会随之转让至下一手买受人名下。该还款义务仍保留在买受人名下的假设是不合理而且是根本不会存在的。一般来说，以按揭****作为支付方式的买受人如欲转让其所购商品房或楼花，应经银行同意，银行在审查了下一手买受人的资信情况，认为其具有还款能力以后，才会予以同意。此项的分析结论是：商品房按揭****合同的转让与商品房买卖合同的转让具有从属性。

第三，效力上的从属性。合同的无效、被撤销应具备法律规定的原因。商品房按揭****合同的无效、被撤销亦应如是。当商品房买卖合同因法律规定的原因被宣布无效或者被撤销以后，其后果将会导致按揭****的担保物发生变化，但并没有使****合同被宣布无效或者被撤销的情形出现。人民法院不得因此而宣布商品房按揭****合同无效或者撤销之。该合同是否能够继续存在，依赖于合同双方的意思。如借款人仍具有还款能力，****合同仍可能存续。本项比较的结论应该是：商品房按揭****合同在效力上对商品房买卖合同不具有从属性。

本条赋予商品房按揭****合同的当事人在商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除以后可以解除****合同的前提是该合同之目的无法实现。因此我们需要对合同目的做一考察。合同目的简而言之就是当事人订立合同时所期望之利益。它是当事人订立合同的动因也是其后全部履行合同行为的追求所在。对商品房按揭****合同的目的系于何处，存在不同理解。有观点认为，商品房按揭****合同质言之仍属于****合同。借款人的合同目的就是取得****，而****人的目的就是放出****后，在安全回收****的同时获取****利益。持上述观点的多为银行等金融机构。基于向买受人倾斜以及两个合同之间相互依存的紧密程度的考虑，本司法解释采纳与上述观点相异的立场，对商品房按揭****合同的合同目的作出一种更务实的解释。由前文论述可知，买受人（按揭****合同的借款人）与银行签订****合同的目的如仅仅解释为取得****，即使不能说是不尽正确的，至少也是不全面的。在今后相当长的一段时期内，对于我国大多数买房人来说，买房置业仍可说是事关其一生的大事。他们借得银行****的目的就是为了买房，这是单纯而确定的。当商品房买卖合同被确认无效或者被撤销以后，依相应的处理原则，买受人对原来欲购得之房屋将因人民法院的生效民事判决而确定地丧失期待及占有使用。而此时，按揭****合同的仍然存续对借款人而言已经毫无疑义。其订立商品房按揭****合同时所期望之利益业已不复存在。诚然，任何借款人的借款行为均有其特定的目的，若普遍地认为当该目的无法实现时，就应赋予其解除****合同的权利，回答当然是否定的。单纯存在于借款人方面的使用目的通常于****合同并无重大意义。但是，根据商品房按揭****合同所具有的特殊性，本司法解释在此对合同目的不能实现作出了较灵活的解释。对于银行而言，如果没有藉以提供担保的房产存在，银行也绝不会向买受人发放****。虽然其****债权曾经同时附有担保标的物的物保与开发商的人保，但是随着人民法院对商品房买卖合同纠纷之生效判决的作出，担保标的物的现实权属状态将确定地发生变化。更为堪忧的是，此种物权变动并非基于担保物权设定人的法律行为而生。亦即阻却了银行担保物权之追及效力的行使。理由是，经由判决发生的物权变动在性质上属于依公法发生之物权变动。因判决这种非法律行为的干预，作为限制性物权的担保物权的追及效力亦会随之灭失其根基。此情形下，担保物系为法律上的灭失。担保物法律上的灭失仅生担保物权之物上代位效力的问题。这与设定人以法律行为（如买卖）转让担保物所有权而担保物权仍得依追及效力继续存在的情况不同。此时，银行对买受人因买卖合同解除而受出卖人返还之价款只可行使物上代位权。在司法解释讨论过程当中，有观点认为，应区别买卖合同被确认无效、被撤销与被解除的不同环境而确定银行享有的担保物权追及效力存在与否。在买卖合同被解除的情形，因合同在被解除之前是有效的，故买受人设定担保物权的行为亦为有效。尽管合同后被解除，但如担保物权已经登记，则出卖人因合同解除而复受原商品房买卖合同项下的标的物或者权利之返还时即应一并承受于其上业已成立的负担，即此时担保物权之追及效力仍然存在适用的余地。惟如此，方能有力地保护依法设立的担保物权及物权登记的效力。不能不承认，担保物权追及效力的问题比较复杂，但无论从何种观点，也是有悖于银行当初订立商品房按揭****合同时对于顺利收贷的期望。因此，司法解释本条赋予商品房按揭****合同的当事人以请求解除****合同的权利。与此同时，司法解释并不认为该“目的不能实现”的原因在于当事人一方的违约行为。当然，银行可以综合考虑如何充分利用开发商的保证责任以衡量请求解除****合同的利弊来决定此权利的行使与否及如何行使。银行发放按揭****属于经营行为，获利的幸运并非总能伴随其左右，风险是不能不有所虑及的。即便如此，银行对其利益圆满仍有可资选择的救济途径。

如银行要求解除按揭****合同，有一个问题亦需讨论。即该损害赔偿的范围。由前面论述得知，损害赔偿请求权不因合同解除权的行使而受影响。按揭****合同的解除当然会使银行丧失通过该合同的正常履行而获得的利息。银行此时的利息损失即属于其期得利益损失。依台湾学者曾世雄的分类，其应归为“依通常情形可得预期之利益”。此利益损失应否含盖于合同解除后的损害赔偿呢？应当看到在合同解除系由违约而产生的情况下，单纯从违约的角度看，确实应该存在违约的损害赔偿问题，但从法律上看，合同的解除不应超出合同解除效力所应达到的范围，合同解除的效力是使合同恢复到合同订立前的状态，而可得利益只有在合同完全履行时才有可能产生。既然当事人选择了合同解除，就说明当事人不愿意继续履行合同，非违约方就不应该得到在合同完全履行时才应得到的利益，亦即不应该考虑可得利益的损失问题，至于对违约方的制裁功能，在合同解除后的损害赔偿足以保护守约方的利益，制裁违约方，合同解除本身就是对违约方的制裁，因为是否解除合同是非违约方的权利，所以其行使解除权的时候，解除的后果只能是对违约方不利。故，对可得利益的赔偿不应包括在合同解除产生的损害赔偿范围之内，否则，将会使非违约方得到不应得到的利益。从我国《合同法》关于违约责任的规定来看，违约责任兼具补偿性及惩罚性，但这种惩罚性不能扩大到在合同解除时也可以对违约方苛以就对方在合同经过完全履行后将能获得的利益进行赔偿。若银行基于本条赋予的“合同目的不能实现”行使解除权或基于商品房买卖合同因当事人请求确认无效或撤销、解除而进入诉讼之后，买受人一般均会停止偿还其所负按揭****债务的情况而依据《合同法》第94条第3项在借款人迟延履行主要债务，经催告后行使解除权，其上述可得利益则不应得到保护。即便从前述合同解除与信赖利益之损害赔偿请求权可以并存的立场出发，该利息损失亦不应涵盖于所失利益之中。因为此所失利益主要指因信赖合同不解除而丧失其他的订约机会所受的损失。银行持有的货币为数额巨大的种类物，绝非其贷予此借款人之款项一部。故该按揭****合同的解除并不妨碍银行与其他借款人订立合同。否则势必导致将履行利益损失带人合同解除后的损害赔偿范围之中。亦需说明的是，信赖利益损失的赔偿以不法行为存在为前提，而本条规定的本意并不认为解除权人的对方就合同解除具有过错。如借款人请求解除按揭****合同，由于该合同之解除亦并非基于银行的违约行为，故其须向银行支付的正常的****利息可以视为商品房买卖合同被确认无效、撤销或解除而导致的损失。对此，买受人可以衡量合同被确认无效、撤销或解除的原因及两个合同纠纷的诉讼情况，决定是否向出卖人方主张损害赔偿。

事实上，惟一的问题是，根据我国《合同法》第94条第１、4项之规定：论及合同目的不能实现而导致合同解除的原因只有两个，即不可抗力和当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为。但本条所涉合同目的不能实现的原因，似不在法律明定范围之内。另外，依民法原理，合同解除的权利应当掌控在非违约方手中，本条同时赋予当事人以按揭****合同的解除权，亦似乎有违法理。然一如前述，基于此类合同的特殊性考虑，有必要在此对该情形作适当扩充。另外，如前所述，银行此时对其权利的保护享有充分的选择余地。实践当中，按揭****合同通常会约定，如果借款人迟延履行按期还款义务，在一定期限内，经银行催收，仍未履行，则借款人将丧失其期限利益。银行得就全部按揭****要求借款人为一次性偿还，学界亦称之为合同的加速履行。于此情形下，银行的可得利益当然就会通过债务不履行之损害赔偿得到保护。当然，此可得利益的获得有时仅仅存在于诉讼的层面之上。如银行之按揭****能否回收尚存疑问的情况下，仍期望获得可得利益只会导致诉讼成本的扩大。

本条规定在商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除以后，致使商品房按揭****合同的合同目的无法实现的，当事人可以请求解除合同，旨在赋予按揭借款合同当事人请求解除合同之权利的规定旨在为其提供充分的诉权选择权，因为，此处合同目的之能否实现，其衡量标准系由按揭****合同当事人依自己意思决定。