关于公房承租权转让的法律分析思维导图

近年来，我们国家住房政策发生了极大的变化，公有住房越来越多被出售给承租人，特别是从1998年开始，国家停止住房的实物分配，转向货币工资分配，公有住房从此逐步退出历史舞台，但在近年来法院审判的房地产案件审判中，因公房使用权交易而产生的纠纷占相当高的比例，据笔者统计，约为城区基层法院受理房地产案件的五分之一。此类案政策性强，可供参考的法律法规几乎没有，已经成为房地产审判的一个难点。下面，笔者拟就审判实践中遇到的一些问题谈谈粗浅认识。

所谓公房使用权，是指我国城镇居民以名义上的租赁，实质上的福利分配所取得的对“国家”所有的房屋租赁权。(1)包括产权属于房产管理部门所有的直管公房和产权属于单位所有的自管公房，这种单位福利分房制度是我国计划经济体制下福利性住房分配的体现。公有房屋使用权的承租人，必须是企事业单位或者国家机关工作人员，其所分得的房屋面积大小与其工龄、职务级别、贡献大小、家庭人口等诸多因素密切相关，由此建立起的职工与单位或者国家房产管理部门之间的房屋承租关系，住房所有权归单位所有，职工低租金使用。这种公房使用权与现在我国仍在实行的对社会最低收入家庭提供的廉租住房有着本质的不同。因此，本文所讨论的公房使用权仅指国家或单位分配给职工的福利分配住房，不包括对社会最低收入家庭提供的廉租住房。

关于公房使用权的法律性质，理论界分歧很大，其中比较有代表性的看法有：债权说、居住权说、自物权说和他物权说。

(一)债权说。债权说认为，国家作为公房的所有权人，授权有关的房产管理部门将公房出租给职工使用，并收取租金，在国家与职工之间形成一种租赁合同关系。

(二)居住权说。居住权是指居住权人对他人所有的住房以及其他附着物所享有的占有、使用乃至收益的权利。(2)法国、德国、瑞士、意大利、日本等国的民法典中现在是明确认可居住权的。我国公房使用权与大陆法中的居住权的法律特征十分相似，因此，有必要从立法上将公房使用权作为用益物权中的居住权加以明确。

(三)自物权说。公房租赁是依据变相工资分配方式建立起来的“租赁”关系，不是真正合同法意义上的租赁关系，这种使用权具有所有权性质，本质是物权，即民事主体以自己劳动获得的权利，象劳动报酬一样，是比较充分的一种自物权。(3)

(四)用益物权说。用益物权说认为，公有房屋使用权由于具备使用权人对公有住房的实际控制权、支配权，所有人的权利被虚化、弱化;使用权没有期限限制并可由遗属继续使用;所有权人行使所有权受到使用权人的限制以及公有房屋使用权凝结着职工的劳动价值四方面的原因，因此，公有房屋使用权基本符合用益物权的法律特征，但称其为准用益物权更能概括公有房屋使用权的法律性质。(4)与国有土地使用权、农村土地承包经营权类似，属用益物权。

第一、公房使用权有别于合同法意义上的租赁权，已具备了物权的属性。首先，能够成为公房使用权的主体只能是城镇居民中“全民所有制”机关、企事业等单位的劳动者，其他居民无法获得这种使用权，而房屋租赁合同的主体则无此限;其次，能够取得公房使用权的条件必须是为单位服务达到一定的期限，所分配住房的面积与劳动者工龄、职务级别、贡献大小、家庭人口等诸多因素密切相关，从这个意义上讲，公房使用权名为租赁，实质具有实物工资的意义。可见，公房使用权与一般租赁合同承租使用权性质相比，二者虽均称为房屋承租使用权，但其产生的原因不同，从而导致其性质不同。公有住房使用权人在法律允许的范围内，对公有房屋享有的占有、使用、部分收益和有限处分的权利。这种权利是他人(包括产权单位)不能任意追夺的，已经具有了一定物权的属性。

居住权在大陆法系传统民法上有其特定的含义，一般指“对他人的房屋以居住为目的而加以使用的权利”，是建立在私人所有权基础上的为特定个人设定的一种用益权，且不得将使用的房屋出租、转让或进行其他处分，因此也不能把公房使用权同居住权相提并论。全国人大制定公布的《中国物权法草案征求意见稿》中也规定了居住权，这种居住权可以根据遗嘱或者遗赠获得，也可以按照合同约定取得。主要为生活中的弱者一方设立，具有扶助、赡养、关怀的性质。比如，房屋的所有人可以通过遗嘱的方式，使房屋由其子女继承，但在遗嘱中却规定由其配偶或其他人享有居住权;家庭在分家析产时，可以把某项财产的所有权分配给某特定的人，但同时对需要房屋的人如保姆设定居住权;再如，男女双方在离婚时，在离婚协议中规定，离婚后房屋所有权归属于男方，但女方应对其中一间房屋享有终身居住权。可见，公房使用权比居住权的适用范围更加广泛，其内容也更加丰富。(5)

第三、由于公房产权人的存在，公房使用权从功能上看还不能成为自物权。如果将公房使用权作为自物权，将有一个无法回避的问题，即单位作为产权人的地位问题。那么，在一项房产上将出现两个主体都享有所有权的共有法律关系。然而，从许多地方规章和政策对公有住房的规定来看，许多功能和属性有别于共有权的法律特征和效果。首先，公房使用权人对房屋有占有、使用、收益和处分的权利，而原产权单位并无共同占有、使用、收益和处分权。其次，在共有场合，共有物的处分须经全体共有人同意，或至少应占份额一半以上的共有人的同意，否则，处分无效。而公房使用权在一定条件下可以直接进入市场交易。第三，在共有场合，各共有人原则上可随时请求分割共有物的权利。但在公房使用权人与产权人之问的关系上，产权单位无请求分割之权。从这个意义上讲，公房使用权还不是自物权，只有按照现行的有关“房改”政策，使用权人出资(包括用工龄等折算)购买房屋产权后，才能演变成为自物权。

第四、将公房使用权界定为用益物权，并通过法律或司法解释加以明确，有利于保护权利主体的合法权益，为此类纠纷的解决提供依据。目前公有房屋使用权人对公有住房实际上行使了一种永久的占有权、控制权，其交纳的租金并非所有权经济效益的体现，不能与房屋租金和土地的绝对地租及级差地租相称，公有房屋使用权已相对独立于国家所有权，成为一种独立的物权，但这种权利毕竟是建立在他人之物上的，以实现使用价值为目的，从这一点上看，公有房屋使用权更类似于用益物权中的用益权。“用益权即在保持物的本质情况下对他人之物使用和收益的权利”，(6)作为用益权人，可以如同自己所有对标的物进行占有、使用、收益，在一定条件下，用益权人还可对标的物进行处分。我国现行法律以及以梁慧星为课题组负责人的《中国民法典草案建议稿》主要规定了以下几种用益物权：基地使用权、农地使用权(承包经营权)、邻地使用权(地役权)，典权等。之所以未将公房使用权规定为用益物权，笔者认为，公房使用权作为特定历史条件下的产物，在不久的将来即将退出历史的舞台，如果对一项没有生命力的权利进行规范，势必要加大立法成本。另外，过去公有房屋使用权与用益权最根本的区别就在于收益，公有房屋使用权人不能通过出租、出售等方式进行收益。现在，随着公有住房改革的深入和二级房产交易市场的放开，公房使用权象农村土地承包经营权一样已允许流通，其作为用益物权的主要法律障碍已经消除。如果考虑到立法成本的问题，可以不把它作为一种独立的物权在物权法中加以规定。但是，鉴于公房使用权纠纷在现阶段还大量存在这一现状，最高法院应通过司法解释对其物权属性加以明确。司法解释创设物权已经在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，关于被拆迁人优先权问题上得以体现，并为学者认可，(7)这样，也可以使其名正言顺地成为一种独立的物权。

公房使用权能否进入市场流转以及如何交易问题，是随着城镇住房改革不断深化和展开产生的一个现实问题。《城市公有房屋管理规定》明确禁止自由转租和买卖公房使用权，现在允许公有住房公开有偿转让必然和该规定相冲突。因此，一种观点认为，未经产权人同意转让公房使用权的行为无效。笔者对此持反对意见。第一，按照笔者前面的观点，公房使用权是一种他物权;属用益物权、从其法律特征上看，是允许转让的。而且，转让的是房屋的使用权，并未对产权人的产权造成任何侵害;第二，按照合同法规定，当事人之间订立的合同，只要不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效情形，不违反法律法规禁止性规定，就应为有效合同，受法律保护。最高人民法院关于属于《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)规定“合同法实施以后，人民法院确认合同无效;应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规，行政规章为依据。”建设部《城市公有房屋管理规定》显然不属于法院认定合同效力的依据;第三，从房地产市场的客观情况来看，允许公房使用权自由交易已是一种发展趋势。2002年12月15日北京市国土资源和房屋管理局作出的《关于开展直管公房使用权交易试点工作的通知》已明确指出了公有住房使用权可以作为独立财产进行转让，并要求“直管公房经营管理单位应在规定的时限内办结各种手续，不得以任何理由予以拒绝”。1999年4月19日沈阳市《关于进一步深化住房制度改革的通知》也指出：“允许公有住房使用权有偿转让。”可见公有住房使用权进入市场，并逐步被法律法规所认可，已是不争的事实。因此，未经产权人同意转让公房使用权的应属有效合同，如果因产权人拒绝办理更名过户手续，应由出卖人承担违约责任。

公房使用权能否继承问题，传统的观点认为，按照继承法，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，而公房并非死者个人财产，不属于遗产，当然不发生继承问题。笔者认为，公房使用权是可以继承的。第一，遗产既包括公民死亡时遗留的个人合法财产，也包括财产权利。“例如，公民生前享有的担保物权如抵押权、质押权、留置权，在公民死亡时可与其所担保的债权一并作为遗产;公民享有的土地使用权，典权在权利存续期间，在土地使用权人、典权人死亡时。该土地使用权、典权属于遗产范围。”(8)可见，他物权，包括担保物权和用益物权均可作为遗产，公房使用权作为一种典型的财产权利当然可以作为遗产;第二，前面笔者已经阐述，公房使用权名为公房租赁，实质具有实物工资的意义。如果这种权利不允许继承，将侵犯继承人的合法权利。《城市公有房屋管理规定》第28条规定：承租住宅用房的，承租人在租赁期限内死亡，其共同居住两年以上的家庭成员愿意继续履行原契约的，可以办理更名手续。从该条规定中也可以看出，公房使用权是可以继承的。

在发生继承争议时，可参照《最高法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》(二)第二十条的规定精神处理。即：各继承人就作为遗产的使用权房屋的价值及归属达成协议，按协议处理;无法达成协议的，人民法院可按以下情形分别处理：(一)各方均主张作为承租代表人承租房屋的并且同意竟价取得的，应当准许;(二)一方主张房屋使用权的，就价值不能达成一致的，可由评估机构按市场价格对房屋使用权作出评估，取得房屋使用权的一方应按继承份额给予另一方相应的补偿;(三)双方均不主张房屋使用权的，根据当事人的申请拍卖房屋，就所得价款进行分割。

家庭成员之间的房屋使用权纠纷，反映在实务中主要有两种情况，一是家庭成员关系不睦，具名承租人要求其他家庭成员腾房而引起的纠纷;另一是房屋拆迁后因货币安置款分配而产生的纠纷。

要解决这类问题，首先要解决在实践中存在分歧的“关于使用权房屋的同住人口是否能够构成对房屋的共有问题”。对该问题有两种观点，一种观点认为，同住人口不能当然地拥有共有权，而是要区分情况来加以确认。如在取得公房使用权时，除承租代表人外，已明确列入承租人，即使用权证上明确确认的同住人口的，方可构成共有，否则不构成共有。另一种观点认为，共同居住超过二年的，可视为共有人，理由是：根据《城市公有房屋管理规定》第二十八条规定：“承租住宅用房的承租人在租赁期限内死亡，其共同居住两年以上的家庭成员愿意继续履行原契约的，可以办理更各手续”。该规定从另一角度可推论出共同居住超过两年的，可视为有居住权。对这个问题，笔者认为，应根据实际情况来确定争议的公房使用权是否已经演变为了家庭共有财产。共有的产生通常是基于当事人的意思表示和法律的直接规定，居住本身不会产生共有。因此，同住人口是否对共同居住的房屋具有共有权，要看该房屋是否已经转化为家庭共同财产或系共同投入所得。在取得公房使用权时，除承租代表人外，其他同住人口作为分房时确定面积等因素的一个重要条件的，或其他同住人口交纳了增加面积款的，或所交旧房为其他同住人口的共有财产的，即使房屋使用权证上未明确记载该同住人口为共同承租人，也可构成共有。否则，仅凭居住不能构成对公有住房使用权的共有。

对于家庭成员关系不睦，具名承租人要求其他家庭成员腾房而引起的纠纷，根据以上分析，如果争议的公房使用权中有其他家庭成员的财产份额，构成共有，按照民法关于共有的原理，在共有物分割之前，共有人不能对共有物独占，不能妨碍其他共有人行使权利。因此，具名承租人要求其他家庭成员腾房的，应驳回其诉讼请求;另外，大陆法很多国家法律均规定未成年子女对其父母的房屋享有居住权，父母要求未成年子女腾房的，也不能得到支持。

对于房屋拆迁后因货币安置款分配而产生的纠纷，如果共同居住人已构成对使用权的共有，则有权参与补偿款的分配，如未构成共有，根据沈阳现行房屋拆迁政策，补偿费的多少与居住人口无关，只与原房屋面积有关，未构成共有的同住人口，无权参与分配。承租代表人与构成共有的共同居住人口，对补偿费如何分劈问题，应根据公平原则，结合使用权房屋的来源情况，由法院酌情处理。

审判实践中还有一种情况，公有住房动迁期间，原承租代表人死亡，与其共同居住的子女以其自己名义取得回迁房产权或货币安置款，而引起的继承和析产问题。根据公房使用权的性质，其他继承人有权主张财产权利。在处理上，首先应确定与父母共同居住的子女是否拥有承租使用权，是否构成对使用权的共有，如构成共有则应先析产，将该子女应得的份额扣除后，其余财产按继承处理。如果其中一个子女已经取得了回迁房屋的产权，则不应再将该房屋作为“遗产”进行分割，而应在确定原使用权房屋的价值后，由其对其他继承人给予补偿。

1994年7月，国务院发出《关于深化城镇住房制度改革的决定》，提出深化城镇住房制度改革，促进住房商品化和住房建设的发展的目标，明确了建立公积金制度、推进租金改革和出售公有住房等三方面住房制度改革的基本内容。公有住房在房改过程中产生的权属纠纷主要是指出售公有住房而产生的纠纷。大致有以下几种情况：(一)公有住房进行房改，原承租代表人与产权人签定了出售公有住房协议并取得产权，或者原承租代表人死后，原房屋共同承租人中的一人与产权单位重新建立承租关系，并进行房改取得产权，其他共同承租人或原承租代表人的继承人起诉要求确认房改协议无效的，法院不应作为民事案件受理。此类案件类似单位内部分房纠纷，法院不能用公权干预产权人依法处分其民事权利，即不能判令产权单位与哪一个共同承租人建立租赁关系并将房屋产权出售给他。(二)如果原告以原房屋为共有财产，起诉房改后新的产权人要求返还其应有份额，法院应作为民事案件受理。比照前面分割共有财产的做法，给原告相应补偿(三)如果房改后的产权人起诉原共同承租人腾房，法院应该受理。共同承租人有使用权的，或对争议房屋有继承权，一般不应改变争议房屋的居住现状，应告知双方当事人可以请求对原承租使用权，按前述方法进行分割或继承。在充分释明和调解后，如原告坚持要求