法官谈公房使用权交易的若干问题思维导图
公房使用权交易的若干问题思考 《法学研究》 2005年01月 杨怡霖
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2002年12月，北京市国土资源和房屋管理局出台的《关于开展直管公有住房使用权交易试点工作的通知》（以下简称《通知》），明确提出了直管公有住房使用权可以作为独立的财产进行买卖，突破了公有住房使用权不能公开有偿转让的历史禁区。然而，该《通知》也带来一系列的问题，如缺乏交易的具体实施办法和配套法律规定、可以交易的公房使用权范围有限、交易费用高、公房使用权交易后的财产受益分配方案如何确定、以及与现行法律的衔接和冲突问题等等，这些问题如不能有效解决，将会造成公有住房使用权交易的法律障碍，造成立法目的与实际效果的背离。本文力图从公房使用权的法律性质、形成方式、交易现状、存在弊端等方面进行分析，进一步探索解决相关问题的法律对策。
一、 公有住房使用权的法律性质
公有住房是指产权属于房管部门所有的直管公房或产权属于单位所有的自管公房。无论哪种形式的公房，传统意义认为产权人对住房的所有权与实际控制权是分离的，其分得住房后，可以在符合法律规定的条件下永久地居住使用，但只享有承租、使用和占有权，而不享有交易、出租和处分权。
作为特定环境下形成的公有住房使用权，其法律性质也具有一定的特殊性。笔者认为公有住房使用权是一种债权。可从以下两方面予以佐证：从法律规定的权义看，出租人须将房屋交付承租人，保持租赁物符合居住条件，承租人须按期缴纳租金，房屋所有权的变动不影响租赁等。这种公有住房使用权“乃系对于他人之物，得为使用受益之权利，并非如物权之直接支配其标的物之独立的权利，而系从属于租赁权之权能”[1]这种权利更具有债权性质；从不动产租赁的立法看，公有住房使用权的法律属性应属于债权性质，由于“被赋予对抗力而成为近似于物权的权利”[2]因此公有住房使用权似乎呈现出物权化特征，然而，由于公有住房使用权的基础法律关系仍然是一种契约关系，即承租人有交付房屋的请求权，出租人有租金之支付请求权，符合债权的一般特征。故本质上，公有住房使用权为债权。国家作为公有住房的所有权人，授权有关的房管部门将公有住房出租给承租人使用，在国家和承租人之间形成的是一种租赁关系，现行法规如《城市公有房屋管理规定》也认定公有住房使用权是一种租赁债权。
二、 公有住房使用权的形成方式
公有住房使用权主要存在三种形成方式：
（一）低保福利住房。主要是政府部门对低收入家庭、享受国家最低保障的城市居民所给予的一种社会福利性住房。承租人只需给付象征性房租即可使用该房屋，由此也称之为“廉租房 ”。
（二）单位福利性分房。企事业单位或国家机关根据职工的工龄、职务级别等诸多因素分配给职工一定面积的住房，职工与单位或国家房管部门之间建立房屋租赁关系，房屋所有权归单位所有，职工享有承租使用权。单位福利性分配的房屋包括自管公房，也包括直管公房。自管公房的产权属于单位，而单位有权分配的直管公房包括单位交由房管部门进行管理以及房屋调换后交由单位分配给职工的住房。
（三）因房屋拆迁取得的房屋使用权。在实行货币化拆迁之前，产生了大量的公有住房。主要有两种：一种是原所住房屋为公有住房，拆迁后所分房屋仍是公有住房；另一种是原所住房屋是私有住房，产权人放弃产权，调换分得公有住房。
三、 公有住房使用权交易的现状
目前，可以进行交易的公有住房只限于单位直管公房，包括平房、筒子楼、简易楼等，对于已列入拆迁范围并已冻结户口的、依法应当由出租人收回的、被房屋行政管理部门认定的危险房、违章建筑以及公房承租权交易主管机关认定确属不宜进行承租权交易的公有住房不得进行交易。
（一）公有住房使用权交易的方式
住房一、二、三级市场是房地产市场约定俗成的叫法。住房一级市场是指新建商品房即增量房的买卖；住房二级市场是指存量房产的买卖和租赁，比如已经购买的商品房、经济适用房的上市再转让，已购公房的上市再转让；而公有住房使用权的转让和转租，即住房的三级市场，以前这个市场没有放开。目前,公有住房使用权交易有四种模式：
1、公房承租人之间以无偿或有偿方式互换公房承租权。公房承租权互换限于使用权和使用权之间，公房承租人之间以结算差价的方式互换承租权，也就是说，双方在住房面积、位置、结构、朝向、设施、成新、居住环境等方面的差异，由交换一方向另一方给予适当的货币补偿，补偿数额由双方自行议定。
2、公房承租人以公房使用权交换住房产权。公房承租权交换住房产权，即承租人可将公房使用权作价，通过补差价的方式购买私房、商品房。取得原公房使用权的私房主或开发商成为新的承租人，原公房性质不变。
3、公房承租人有偿转让公房使用权。公房承租权直接转让，指的是公房承租人可将其公房使用权直接转让给他人，转让价格由双方协商议定。承租人转让其公房使用权后，取得相应价款；受让方购买到公房使用权，成为新的承租人，原公房性质不变。
4、公房转租。即公房承租人将其承租的公房部分或全部转租给他人使用。在租赁期限内，原租赁合同继续有效。转租双方可协商议定转租租金。
（二）公有住房使用权交易特点
1、无须征得产权人的同意。为了搞活公有住房承租权交易市场，公房承租权交换和转让无须征得产权人同意，但在交易双方办理交易手续时，需由房屋交易部门书面征询产权人意见。征询意见的主要内容包括：该房屋是否属于不得交易的情形、承租人是否拖欠租金等。产权人应就这些内容给予答复，并不得以其他理由阻碍交易的进行。产权人逾期不答复的，视为同意。
3、应缴税率较高。按照北京市目前的规定，房屋出租所应缴纳的税种有：房产税、营业税、个人收入所得税等，税率达17％－18％，税负较重。而上海等其他城市采取的按综合征收率征税的办法在很大程度上减轻了当事人的负担，也简化了征税手续。
四、 公有住房使用权交易存在的弊端
（一）公有住房使用权交易尚未在市场上成熟发展
公房使用权交易虽在供给层面上全面打开北京市住房消费三级市场，从而成为解决北京中低收入阶层住房难问题的有效手段。但就目前形势来看公房使用权交易在市场上推展不开。就其原因来看，主要有以下三点：
第一、操作细则出台晚。虽然早在年初，公房使用权试点通知就已经出台，老百姓们也非常关注，但北京各大城区却都迟迟没有详细的操作细则出台，缺乏具体的规则予以规范，因此人们被调动的热情逐渐冷却下来，交易的积极性锐减。
第二、使用权交易费用高。以西城区为例，在公有住房使用权交易中：（1）承租人互换使用权或以公房使用权交换产权的，需缴纳手续费各100元公房受益金（双方成交差价的20％）；（2）承租人有偿转让承租权的，需缴纳手续费双方各100元、公房受益金（双方成交价格的20％）；（3）承租人公房使用权转租的，需缴纳转租金额的20％作为公房转租受益调节。一套公有住房使用权房屋价格一般在10万－20万元左右，收取20％左右的受益金，即在原本就不高的售价中提取2万元－4万元的利润，交易费用占房屋总价的比例达到10％－20％。
第三、公有住房使用权交易的试点范围只限于北京市内的直管公有住房。中央在京单位的自管房屋与其他单位自管房屋在北京所有存量房中占有相当比例。但由于本次试点不包含这些房屋，因此也导致了北京市的公有住房使用权交易处于平稳状态，没有想象中的火爆。
（二）公有住房使用权交易对购房者而言存在的弊病
针对现在城市住房紧张问题还没有根本性缓解以及大多数居民购买力有限，公有住房使用权可以上市交易在一定程度上满足了中低收入家庭和居民对住房的需求。但从实际出发，对于购房者而言，公有使用权房屋仍存在三大弊端：
第一、购买公有使用权房屋不能办理贷款按揭手续。购买公有使用权房屋的阶层主要是收入偏低家庭，他们的经济收入来源本来就比较低，因购买的房屋系公有使用权房而不能办理贷款按揭手续按月支付房款，势必要一次性付清所有房款，在某种程度上存在一定经济压力。
第二、由于交易手续费用过高，导致购买成本偏高。承租人互换使用权或以公房使用权交换产权的，交易费用占房屋总价的比例达到10％－20％，这无形之中增加了购买成本，加重了购房者的经济负担。
第三、承租权人购房后居住时仍需缴纳房屋租金。在购买公有使用权住房后，房屋所有权与实际控制权仍是分离的，承租人不享有房屋的所有权，其只享有承租、使用和占有的权利，因此仍然需要支付房屋租金。
（三）公有住房使用权交易存在的法律障碍
公有住房使用权交易在具体操作中存在很多法律问题，这些问题如不及时解决将严重影响公有住房使用权交易的正常进行。主要有：
1、公有住房使用权交易后的财产受益分配方法。可以上市交易的直管公有住房，系国家作为房屋所有权人，授权有关房管部门进行管理出租的房屋，承租人不享有房屋所有权，只享有承租、使用和占有权。住房使用权交易后的财产受益是全部归承租人所有、房屋所有权人所有、还是按比例分配，现行没有具体的配套细则予以规定，只是明确公有住房使用权交易的收益由公房产权人与承租人按一定的比例分配，旨在调动产权单位的积极性。这种分配方式是否合理，还有待商榷。
2、与现行法律的衔接和冲突问题。《城市公有房屋管理规定》明确禁止自由转租和买卖公有住房使用权，现在允许公有住房公开有偿转租转让必然造成和该规定发生冲突，这是亟待解决的问题。
五、 公有住房使用权交易的法律对策
（一）制定相关物权法，对公有住房使用权进行法律定位。笔者认为，我国公房使用权权能接近于所有权，是公房使用者在法律允许范围内，对公有房屋享有的占有、使用、部分收益和有限制处分的权利。公有住房使用权所具有的占有、使用、收益和处分的权利与所有权的四项权能含义有所不同：1、占有：公房使用权人对其享有使用权的公有住房的实际控制和支配的权利，它是产生使用权的前提和基础。2、使用：公房使用权人对其享有使用权的公有住房合理利用的权利。公有住房使用权可以继承，如《城市公有房屋管理规定》第二十八条规定，“承租住宅用房的承租人在租赁期限内死亡，其共同居住两年以上的家庭成员愿意继续履行原契约的，可以办理更名手续”。由于合法承租使用人对公有住房的占有和使用一般是没有法定期限限制的，合法使用人可以事实上永久占有和使用公有住房，但必须依法履行承租人合理利用等义务。3、收益：指公房使用权人对利用所使用的公有住房获取利益的权利。根据北京的通知规定，公房使用人可以转租获益。但收益权是受限制的，不能把居住公房做商业经营获益。4、处分：公房使用权人根据自己的意愿保有、转让或灭失其所享有的公房使用权的权利。主要是指对公房使用权的处分，而使用人无权决定公有住房的最终命运。从以上权能分析和实践做法来看，公房使用权非常接近于所有权，在实践中是可行的，但有必要进一步立法确认。
（二）明确公有住房使用权交易的一般原则和基本规则，尽早出台相关具体实施办法和配套法律规定。为使公房使用权交易合法性和合理性，必须制定统一的交易基本原则和规则，例如涉及交易的规制目的、交易适用的主体和客体范围、交易的基本程序与手续要求、交易的保护和纠纷处理途径等等。这些规则的设定取决于公房使用权交易的立法目的和公房使用权性质的界定。制定的规则必须体现住房体制改革的双重目标：既考虑住房商品化提高使用效率问题，又要注意住房政策中的社会保障要求。在制定了统一的公房使用权交易规则的基础上，尽早出台相关具体交易事实办法和配套法律规定，如公房使用权有偿转让具体手续与程序、交易税费收取问题、与原产权单位产权交割方式、交易的成立与有效性条件、原租赁关系的转移产生的问题如何处理等等。
（四）扩大公有住房使用权交易的范围。住房三级市场的放开，将形成住房一、二级市场的联动，促进房地产市场的发展。以前，公房承租人无法把公房使用权转租或者转让，以旧换新，改善居住条件，现在发挥公有住房的使用效益，公房承租人可以根据自己的经济实力换购二手房、经济适用房甚至商品房，由此可以带动一、二级市场的需求，有效地形成住房梯度消费的模式。但目前公有住房使用权交易的试点范围只限于北京市内的直管公有住房，面积仅在2000多万平方米左右，中央在京单位的自管房屋与其他单位自管房屋在北京所有存量房中占有相当比例。由于此次试点不包含这些房屋，导致了北京市的公有住房使用权交易处于平稳状态，因此建议适当放宽公有住房使用权交易的范围，促进房地产市场进一步发展，让老百姓得到更多的实惠。
（五）明确公有住房使用权交易后的财产受益分配方法。可以上市交易的直管公有住房，承租人不享有房屋所有权，只享有承租、使用和占有权。住房使用权交易后的财产受益分配方案，直接涉及到房屋产权人和承租人的切身利益，容易引发纠纷，现行没有具体的配套细则予以规定，建议及时通过制定细则等方式予以明确。
（六）适当修改原有法律规定，使新老法律趋于一致。针对新规定和原有规定存在法律冲突的问题，可对原有规定进行适当修改或者通过立法规定发生冲突时的解决原则。
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