违法分包的后果思维导图_编号p8194506-TreeMind树图

2003年3月18日，中铁某集团公司与湖南某集团公司作为联合体经依法中标，南宁至友谊关公路某合同段。2003年8月24日，中铁某集团公司将其所中标得到的部分工程项目即C12合同段工程交由其子公司中铁四公司负责施工，双方于签订《工程承包合同》。2004年5月8日，中铁四公司又将自己施工的C12合同段水泥稳定碎石层工程转由庞博文来施工，双方并签订了《工程施工劳务合同》。

2004年8月12日，由庞博文以“南友公路C12标段”与新利恒公司于签订了一份《机械设备租赁合同》。施工中双方逐月进行了结算，总租金应为960000元，共支付租金460592元，其中庞博文支付18万元，中铁四公司支付16万元。后因庞博文欠付租赁款499408元，新利恒公司起诉庞博文、中铁四公司、中铁某集团公司、湖南公司要求承担支付租金的义务。

审裁结果：

法院认为，所谓分包是指从事工程总承包的承包人将所承包的建筑工程的一部分发包给具备相应资质的承包单位的行为。法律允许分包，但是分包必须遵循的规定是：一是总承包合同必须是有效合同;二是承包人分包时必须分包给具备相应资质的分包单位;三是分包必须基于合同的约定或取得发包人的许可。四是施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成;五是分包只能进行一次，不得层层分包。中铁某集团公司、湖南路桥集团依法将其中标的公路建设工程一部分施工项目分包给具有承建资质的中铁四公司，因此中铁四公司是该分包项目的承包人。但中铁四公司得到该项目的承包权后，又将该项目的部分劳务作业层层分包给没有劳务作业法定资质的个人庞博文，该分包行为违反了最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，因而该分包行为是无效的，属于违法分包。

新利恒公司与庞博文签订《机械设备租赁合同》，承租方是以“南友公路C12标段”模糊不清的主体身份签订的，虽然中铁四公司在该租赁合同上没有签字盖章，但是新利恒公司有理由相信其是与南友C12标合同承包人签订租赁合同，根据上述分包法律的规定，新利恒公司也完全有理由相信租赁合同的相对方就是南友公路C12标段合法承包人中铁四公司;在履行租赁合同中，中铁四公司明又以自己的名义付给新利恒公司的租金，认同庞博文签订的租赁合同，由此可见庞博文与中铁四公司之间就演变为事实上的挂靠与被挂靠的关系;此时租赁合同的双方主体是被挂靠方中铁四公司与新利恒公司，被挂靠方中铁四公司对租赁合同债务承担连带责任应属当然。但此时挂靠方庞博文才是租赁合同的实际履行主体，理应首先承担租赁合同之债，被挂靠方中铁四公司对庞博文债务承担连带责任。

法院最终判决庞博文向新利恒公司支付租金499408元及该款自2005年3月23日起实际清偿日止的逾期利息(按中国人民银行规定的同期逾期利率标准计付);中铁四公司对上述债务承担连带清偿责任。

律师评析：

中铁四公司因分包给无施工资质的自然人属违法分包，然而，其对实际承包人庞博文的债务是否需要承担责任，这是实践中有诸多争议的焦点问题。以下仅谈两种主要观点，以供参考。

第一种观点：根据合同相对性原则，由实际承包人自己承担责任，违法分包人不承担责任。

依法中标的施工单位在施工组织中，往往进行违法分包。这里分包人与承包人之间的合同关系是一种建筑施工合同关系，而承包人与其债权人(材料商或设备租赁商)之间的合同关系是买卖合同关系或租赁合同关系，这是两个不同的法律关系。因此，不论分包人与承包人建筑施工合同是否有效，与承包人和其债权人之间的买卖合同关系或租赁合同关系是无关的，此时，不论承包人是自然人还是法人，都应当自己承担合同责任，分包人不需要对承包人与债权人合同之债承担连带责任。

本案中，中铁四公司虽然作为庞博文施工队的发包方，但中铁四公司并没有参与到庞博文与原告的租赁法律关系当中。庞博文作为独立的民事主体，根据合同的相对性原理，其与原告之间产生的租赁法律关系的法律后果理应由其自己承担，与中铁四公司无关。

第二种观点：违法分包的合同被认定为无效后，在满足一定条件的情形下，违法分包人应当对实际承包人的债务承担责任。

违法分包人对实际承包人在分包经营期间与第三人发生的债权债务关系是否应承担责任，取决于实际承包人的外在经营形态。1、实际承包人以自己的名义与第三人进行交易的，违法分包人不承担责任;2、实际承包人以违法分包人名义与第三人进行交易的，违法分包人应与实际承包人承担连带责任;3、实际承包人以“某某工地”等模糊不清的身份与第三人进行交易时，违法分包人和实际承包人的法律责任取决于第三人对交易相对人身体的确定。如果第三人确定其是与实际承包人发生的交易关系，第三人只能向实际承包人主张权利，违法分包人无需承担任何责任。如果第三人主张其是与违法分包人发生的交易关系，哪么借鉴有关表见代理的规定，第三人必须证明自己的善意且无过失，其有足够的理由相信是违法分包人在与之交易。假若第三人能够证明这一点，人民法院就可以认定实际承包人是在以违法分包人的名义进行经营，违法分包人应对实际承包人的行为承担连带责任。

施工单位依法中标的签订的工程施工合同，是经过法定的招投标程序，由建设行政主管部门备案的合同，是公示在外的。根据法律法规的相关规定，中标单位在施工中必须依照法定的规则，才能进行分包，并严格禁止转包。当中标单位进行违法分包或转包后，与承包人签订的合同是无效合同，不受法律保护的，并且这种行为对外是不公示的，善意第三人是不知道工地上还存在另一个实际施工方的。本案中，法院一方面借鉴表见代理之法理，根据合同签订时以“南友公路C12标”这个模糊不清的身份及法定的分包规则，从而认定新利恒公司有足够理由相信其交易对象是是合法中标的中铁四公司，另一方面，中铁四公司以付款的行为，认可了庞博文以南友公路C12标名义签订的租赁合同，此时，就可以认为中铁四公司允许庞博文以自己的名义对外进行经营活动，庞博文与中铁四公司的关系因此演变成为挂靠关系，所以作出由中铁四公司承担连带责任的判决。

笔者赞成第二种观点，这也已成为当前司法实践中的主流观点。其主要目的一是遏制当前建筑施工领域屡禁不止的违法分包和转包的行为，促使施工单位回到依法经营的轨道上来，二是为更好地保护债权人的利益，以促进市场繁荣，维护交易安全。本案也提醒施工企业应当根除将工程转包或违法分包的观念，笔者建议施工单位在解决劳务用工问题时，不能以包代管，要进行依法劳务分包或招聘农民工自行组织力量施工，切实承担起工程管理的职责。