借用资质揽工程“挂靠”经营有风险思维导图

马某某当时承诺：如果黄某找到这样有资质的公司，就把九个标段中的所有防腐保温的工程都给黄某来做。在此情形下，双方遂达成口头合作协议：由黄某负责联系有资质的公司和陪标公司(指陪同某公司参与工程招投标以确保某公司招投标成功而实际上并无承揽工程意图的公司)，马某某负责与吴起县采油厂联系公关，并约定前期所有的花费由双方各自承担。

然而，就在此期间，黄某却与马某某发生了摩擦和纠纷。

据黄某的父亲介绍，在黄某前往吴起工地做准备工作时，却发现马某某已将防腐工程交于他人开始施工了，并要求黄某退出该项工程，建设集团也要求黄某退出该项工程，黄某不同意退出，同时拒绝退还已经收到的390万元工程款，矛盾各方由此产生巨大分歧。

拒绝退款性质突变转为刑事案件

就在矛盾各方多次协商未果之时，2008年9月9日，黄某被丰县公安局以涉嫌挪用资金罪予以刑事拘留，10月16日被批准逮捕。原本以为只是民事纠纷的黄某没有料到，该案突然转变为刑事案件。

丰县人民检察院起诉书指控：被告人黄某为承接陕西吴起石油钻采公司采油二厂尚掌油气集输系统二期工程，和马某某口头约定：马某某负责该工程的招投标，黄某负责寻找施工资质，工程中标后马某某将该工程的防腐保温工程交给黄某施工。2008年1月被告人黄某承包了江苏某建设集团有限公司下属的设备安装工程分公司，由建设集团聘任黄某担任该公司经理主要负责吴起二期工程。后建设集团于2008年1月与吴起石油钻采公司采油二厂签订了工程协议书，并委派会计耿某进行该工程的财务管理。2008年3月吴起石油钻采公司采油二厂将400万元工程款汇至建设集团账户，建设集团会计耿某将390万元工程款转交给被告人黄某。被告人黄某因马某某不再让其承接防腐保温工程遂将该工程款390万元挪作他用。

起诉书认为，被告人黄某身为公司工作人员，利用职务之便，挪用单位资金数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以挪用资金罪追究刑事责任。

然而，在黄某的辩护人看来，黄某与建设集团之间“二者是一种典型的挂靠关系，双方之间不存在劳动关系，被告人黄某不是建设集团的工作人员。”

据此，辩护人认为，被告人黄某既不具备挪用资金罪的主体资格，主观上也无挪用建设集团资金的故意，其行为既不符合挪用资金罪客观方面的特征，也不满足挪用资金罪犯罪客体的特征，因此被告人黄某的行为不构成犯罪。他们认为，黄某涉案的390万元，应属其与马某某之间的民事纠纷，应通过民事诉讼解决，公安机关不宜插手民事纠纷。

专家提醒民营企业老板“挂靠”经营有法律风险

专家们的论证意见究竟能否被一审法院采纳，黄某最终究竟被判有罪还是无罪，现在尚无定论。但是，黄某借用资质承揽工程的做法，却给许多有着同样行为的民营企业老板敲响了法律的警钟。

一位资深律师指出：近年来，我国民营企业家犯罪层出不穷。这种现象不仅是民营企业家的极大不幸，同时无益于我国民营企业家的成长和民营经济的发展，也是我国社会的极大损失。

他说，对于许多民营企业老板来说，由于许多客观方面的原因，民营企业往往比较难以获得许多经营项目的高级资质，于是很多民营企业老板不得不通过“挂靠”其他有资质的国有企业或者大型企业以获得某些项目的经营资格。这种现象在建筑安装等工程领域相当普遍。

但事实上，“挂靠”经营往往会造成许多方面的混乱和纠纷，主要包括民营企业老板身份的混乱和建设单位支付的工程款归属的混乱，以及“挂靠”协议有无法律效力的争议和利益分配的争议等。这些混乱和纠纷，在诉讼中经常存在着不确定因素，许多生效判决也并不完全一致。因此，民营企业老板借用资质违规承揽工程或者非法“挂靠”经营，轻则存在发生民事纠纷造成巨大经济损失的法律风险，重则存在身陷牢狱的刑事法律风险。民营企业老板对此应予以足够的重视。

该律师建议，民营企业老板如果确实不得不“挂靠”经营，最好提前聘请律师全程提供法律服务，对可能发生的法律风险及早采取必要的防范措施。