由建设工程招投标 “挂靠”行为引发的思考思维导图

从通俗意义上讲，资质“挂靠”是指被挂靠方通过出租、出借资质证书等方式，允许他人以本单位名义承接工程，并收取管理费;无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过各种途径或方式，利用有资质或高资质等级单位的名义承接工程，同时缴纳一定的管理费，进行施工的行为。从法律的层面上讲，就是一些自然人、合伙组织利用企业法人的资格和资质，规避国家法律政策对企业法人以外的个人和团队在税收、贷款、业务范围等方面的限制，并且利用所挂靠的企业法人的资格和资质获得自身难以取得的交易信用与经济利益的经营活动。

资质“挂靠”的表现形式：一是挂靠人为法人，自身有资质，但达不到与建设项目所需资质的要求，于是挂靠高资质等级的施工企业，并以被挂靠企业的名义与发包人签订施工合同，然后直接组织施工。二是挂靠人为自然人，不具备建设工程施工资格，挂靠一符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。这种挂靠有两种方式：一种是挂靠人有建造师执业资格，在施工合同中明确为项目施工负责人;另一种是挂靠人没有建造师执业资格，由被挂靠企业派出挂名项目负责人，施工时该项目负责人根本不出场，这种资质挂靠的方法更具隐蔽性，往往中标后都不知道谁是真正的项目负责人。

根据有关法律规定：承揽建筑工程的单位必须持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。于是，就出现了许多不具有施工资质的单位、团队或个人，挂靠到某些具有资质等级的施工单位，承揽相应的建筑工程，被挂靠单位收取挂靠单位一定数额管理费的现象。这种以挂靠方式承揽建筑工程是违法行为。《中华人民共和国建筑法》明确规定“禁止以任何形式用其他建筑施工企业名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。”《招标投标法》第三十三条规定“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”由此看来，当前建筑市场普遍存在的资质“出借”与“挂靠”行为是现行法律所明令禁止的。

审计实践表明：资质“挂靠”的实质是弄虚作假、以次充好，其危害是十分严重的：

第二、由于挂靠人用的是被挂靠人的名义，在施工组织管理的全过程中所产生经济往来的民事行为都是以被挂靠人的名义实施的，一旦发生纠纷或对外债务不能清偿，被挂靠企业则成为被告，引起社会的不安定。

第三、挂靠人为争取建设单位和被挂靠单位的信任，不惜以金钱开路，拉关系走后门，败坏社会风气，成为滋生腐败的源头。

第四、对于被挂靠的公司而言，靠收取管理费出借资质，既违法又承担风险。挂靠者往往为个人，自身没有资金或资金很少，借用挂靠企业的名义，靠朋友或关系去承揽建设工程，虽然容易被对方纳入洽谈对象。但是一旦发生纠纷，被挂靠企业即卷入纠纷中。挂靠者的目的是利用挂靠企业的资质和品牌，使自己的经营合法化。一旦挂靠者的施工质量出现问题，就会砸了被挂靠者的企业品牌。此外，被挂靠企业对挂靠者的经营难管理，也难以制止挂靠者的经营行为，从而引发各种纠纷。

第五、对于打造诚信社会而言，挂靠者和被挂靠者都违反了诚实信用的原则。在经济活动中，挂靠者以法人的形式取信于债权人进行欺诈交易，利用法人资质参与市场活动。形成了“拉大旗作虎皮”的“合法外衣”，以规避法律规定的强制性规定。还往往利用企业法人资质作为自己的“挡箭牌”，对自己在交易行为中对所欠债务进行逃避，增加了被挂靠企业法人的经营风险。同时，也造成国家税款严重流失，严重破坏了市场经济秩序。

《招投标法》颁布实施已九年了，但实施条例至今未出台，各地在贯彻执行中也不尽相同，把握的尺度也不一样，各地有各地的特点。因此，就必须要求行业主管部门应该充分发挥市场监管作用，根据实际情况制定和完善行业准入制度，这样才能保证建筑行业在一个稳定、有序的市场环境中健康发展。

一是身份对应制。在制定招标文件时就明确要求法人授权代理人为投标单位正式聘用一年以上人员，并提供投标单位为该代理人向当地税务部门缴纳上年度社会保障金复印件，以便开标前资格预审和后审时审查;同时对参与投标的企业项目经理的真实身份和执业资格进行严格的审查，据此验证其实际受聘单位与投标单位的一致性。

二是投标保证金制。在投标时要求各投标单位的投标保证金必须使用银行汇票或转帐支票，并且是从本单位汇出，对采用现金、银行保函等其它结算方式的，一律拒收投标书。

三是证件保管制。在开标时要求投标单位的项目经理必须到场参加开标会议，以便在评标时随时接受评标委员会的质询。一旦中标，项目经理证交由当地招标办保存，直至工程竣工验收合格后返还;

四是事后监督制。有关行政监督部门要定期或不定期组织人员对建设工程进行检查，发现问题要及时予以纠正，并记录备案。建设单位和行业主管部门要建立中标单位项目经理考勤记录，同时要规定中标单位项目经理保证必要的驻场时间，组织施工。否则作为不良记录，根据有关规定将限制其市场准入。

五是准入清除制。要加强综合治理的力度，部门联动齐抓共管。行业主管部门要建立严格的市场准入机制和惩戒制度，一旦发现资质“挂靠”，给予降级直至吊销挂靠双方当事人的资质等级和项目负责人的执业资格，将被挂靠企业记入不良行为黑名单中予以公示，视其情节，取消一至三年的市场准入，并没收其非法所得。对没有资格的挂靠自然人要进行经济处罚，使其得不偿失。司法机关要加大对资质挂靠的打击力度，对因挂靠导致的司法纠纷，严惩不贷，绝不手软.