商业贿赂构成如何认定思维导图

在竞争法领域，竞争有直接和间接之分。其中，直接竞争是指所经营商品之间具有替代关系的经营者相互争夺交易机会。具有直接竞争关系是我国商业诋毁案件审理中考虑的前置性条件。

随着经济的快速发展，生产生活方式日趋复杂，新型商业模式容易引发不同商业主体产生竞争关系，各国趋向于对竞争关系采取更加宽泛的解释规则，以求达到维护良好市场竞争秩序、促进公平竞争、保护经营者正当利益和消费者合法权益的立法目的。

在司法实践中，认定《反不正当竞争法》意义上的竞争关系需要在直接与间接竞争关系之间确定适当尺度。不同行业、不同商业模式下，不同类型的不正当竞争行为对于正当竞争的阻碍作用是不同的，对竞争关系的确定尺度也因此有所不同。

在我国，商业诋毁构成要件中的主体一般为经营者。近年来，一些消费者或媒体利用网络对经营者实施商业诋毁，还有一些企业利用新闻媒体、网络公关公司或网络水军媒体实施不正当竞争行为，打击竞争对手。然而，根据现行《反不正当竞争法》第十四条的规定，消费者、新闻媒体等非经营者并不包含商业诋毁行为的主体范围内。

有学者认为，上述情形应当为其他部门法所调整，如将非经营者实施的贬低他人商业信誉的行为定性为侵犯名誉权。也有人提出，在市场竞争关系中，此类诋毁行为直接侵害的是竞争对手的商誉权这一具有财产权性质的权利，如果受害者为了维护自身的竞争地位和商业利益，针对这类间接来自其他市场主体的不正当竞争行为只能寻求人格权方面的保护和救济，显然不合情理。

考虑到互联网市场的易入性、隐蔽性，笔者认为，应适当扩大商业诋毁行为的主体范围。

捏造、散布虚伪事实是构成商业诋毁的唯一情形吗?WIPO在《关于反不正当竞争保护的示范规定》中提出，商业诋毁行为有两种：一是采取虚假说法的行为(我国《反不正当竞争法》第十四条对此已作出相应规定);二是采取不当说法的行为，即不公正、不准确、不全面地陈述客观事实。该条注释进一步提及不当说法亦可损害信用。不当说法对于竞争者而言并非不真实，但在一定情况下，如果夸张“攻击”的成分，或者在比较广告中使用诽谤性词语，则可被视为不正当竞争。这一点同样适用于可能起到类似作用的真实但不全面的言论。

从上述规定可以看出，捏造、散布虚伪事实并非构成诋毁的唯一情形，只要不当言论损害或者可能损害其他企业的信誉，就构成不正当竞争行为。在备受关注的“3Q”大战中，广东省高院曾指出，《反不正当竞争法》第十四条规定的虚伪事实包括因片面陈述而容易引人误解的事实。

值得注意的是,《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》将第十四条修订为“经营者不得捏造、散布虚假信息、恶意评价信息，散布不完整或者无法证实的信息，损害他人的商业信誉、商品声誉”，扩大了商业诋毁的情形范围。

在商业诋毁行为的主观方面，各国规定大同小异，对主观状态为“故意”形成了一致看法。

行为人是否无过错关系到损害赔偿的认定。在大陆法系国家，只有行为人主观具有过错、造成实际损害，才承担赔偿责任。根据我国《反不正当竞争法》第二十条的规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任;被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。结合《反不正当竞争法》第十四条的规定可以看出，经营者实施商业诋毁行为，主观存在过错且给对方造成实际损害(不包括现实威胁的不利后果)，才承担赔偿责任。反之，如果没有过错或实际损害，则不需要承担赔偿责任。

笔者认为，虽然《反不正当竞争法》第二十条规定了两种损害赔偿方式，但这两种方式都有一定的局限性。受害人的损失既包括直接的财产损失，又包括间接的财产损失，具体数额往往难以确定。商誉作为一项无形财产，是经营者在长期公平竞争和诚信经营活动中投入大量人力、物力、财力逐步建立和发展起来的，能给经营者带来市场竞争优势。商业诋毁行为极有可能使经营者通过多年经营取得的商誉毁于一旦，且难以修复。

我国《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》新增了商业诋毁的责任规制：“经营者违反本法第十一条规定的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，根据情节处以十万元以上三百万元以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

对商业诋毁进行规制，是为了避免商业主体通过不恰当的言论打击对手，进而谋取不正当的竞争利益、破坏市场秩序，但如果规制过窄又可能损及言论自由，甚至妨碍正当的市场活动。

此外，在内容真实的前提下，应当确认同业监督的价值。虽然我国《反不正当竞争法》未对同业监督作出解释，但学界普遍认为检举与监督事实的真实性是首要考虑因素。也就是说，商业言论的内容必须是真实的，如果内容虚假，不管采取何种形式都应当认定为商业诋毁。同时，检举人与同业者还要注意权利行使方式：向政府行政机关正常举报不会构成商业诋毁，遇到问题应该依法依规向有关行政部门反映，而不是随意在社会上散布。

[1]《中华人民共和国反不正当竞争法》 第二十条