怎样保护商业贿赂涉案企业的合法利益思维导图

稳定涉案企业的出路是反不正当管理

反商业贿赂无疑是规范市场的正义之举，为什么难以得到涉案企业相关利益主体的支持?其中有一个重要的原因，是实施商业贿赂的管理者与涉案企业基本上是溶为一体的。相关主体的利益高度一致。管理者在商业贿赂上打喷嚏，企业感冒：企业经营受影响，职工的收入就要减少，甚至失去保障。而企业绩效滑坡，地方经济指标就会下滑。于是本位主义、地方保护主义、绥靖主义等等就难以避免。稳定涉案企业与反商业贿赂出现了矛盾，在郑筱萸一案中，对涉案的海口康力元制药有限公司的处理就说明了这一点。

海口康力元制药有限公司与国家食品药品监督管理局原局长郑筱萸的关系，用康力元内部员工的一句话来说就是“成也郑筱萸，败也郑筱萸”。其实质是“成也商业贿赂，败也商业贿赂”。但是在官方语言中却找不到这样的字眼，直接造成康力元全面停产的理由是涉嫌严重违反GMP有关规定，《药品GMP证书》被收回。值得注意的是，对康力元的处理一波三折。有媒体报道，自2006年7月中旬开始，国家药监局和海南省药监局先后组织了七次针对海口康力元药业的“飞行检查”，没能查清问题所在，最后是由中纪委驻国家药监局纪检组出动，专门针对康力元的新药报批材料等问题进行检查，方才发现问题。中纪委驻国家药监局纪检组成员以组长身份出现在10月份的“飞检”中，意味着相关“飞检”不同于纯粹业务上的检查。

从积极的方面考虑，各方对康力元制药有限公司的处理是非常慎重的，主要是为了该企业的稳定和发展。当然，不能排除其中存在着的利益的博弈。康力元为海南省的“支柱药企”，是海口的纳税大户，康力元的生存和发展受挫，会对海南制药业带来大震荡，影响海南制药业的发展进度。从地方经济发展的角度看，是不愿意看到商业贿赂的事实被披露而造成涉案企业波动的。至于康力元的职工，对失业的担心更大于对商业贿赂的不满。康力元负责媒体的魏小姐告诉记者：“我们陷于停产状态，大部分员工已经回家。”由此造成的裁员在所难免。相关利益主体对商业贿赂谈虎色变，不愿意由此产生多米诺牌骨效应。

在这种行反商业贿赂之实却不能行反商业贿赂之名的尴尬中，一方面要服从商业贿赂的大局，另一方面要考虑基层对于商业贿赂的承受能力。如何从这种矛盾状态中走出来，在反商业贿赂中实现涉案企业的稳定呢?出路是反不正当管理。从策略上讲，反不正当管理更有利于反商业贿赂：一是有利于解决反商业贿赂取证难的问题。商业贿赂罪只能由审判机关依法认定，证据要由基层提供，上级取证很难;而反不正当管理可以由任何一个相关利益主体质疑，可以采取举证倒置的办法，当管理者不能证明管理正当时，推定其管理行为不正当，从而取得反商业贿赂的阶段性成果。二是有利于反商业贿赂对企业正常经营活动的不必要干扰。现代企业两权分离，反不正当管理可以将涉嫌行贿者作为管理者的身份与作为所有者的身份分开，只解决管理问题。反商业贿赂以反不正当管理为突破口可以取得除涉嫌行贿者之外的更多相关利益主体的支持，迅速聘任新的管理者履行所有者的合法委托。三是有利于反商业贿赂消除负面影响。反不正当管理是为了支持正当管理，向正当管理回归。反商业贿赂为反不正当管理提供法律支撑，可以促使企业回到正当管理的健康轨道。

“法人”没有“原罪”

当然，通过反不正当管理的办法维护反商业贿赂中涉案企业的稳定，维护其合法权益，并非仅仅只是一个策略问题，从根本上讲，“法人”没有“原罪”。既然法人财产相对独立于所有者，那么在反商业贿赂中为了防止行贿的“大鱼”漏网，也不能殃及“鱼池”。

应当承认，反商业贿赂是为了保证市场机制的正常发挥，避免“劣币驱除良币”，通过反商业贿赂淘汰一部分“劣币”是必然的。但是这种淘汰仍然需要通过市场机制进行，不能由反商业贿赂直接实施。问题在于通过加大力度的办法反商业贿赂，矫枉过正难以避免。例如对康力元公司的“飞行检查”，“这场大规模的审查对康力元的打击可以说是毁灭性的。”从河南特意到杭州来“讨债”的一家原料供货商吴某告诉记者，已经没有供货商敢给他们供货了，“我已经待了1个礼拜了，每天都来，没有任何进展，还有大笔的余款没收回来”，之前他每年要向康力元至少供货100万元以上。类似的检查容易造成企业相关利益主体的诟病，康力元有人向记者抱怨：“其实早在去年12月，收回GMP证书之前，我们就没有产品卖了，不是因为停产，而是因为全部送去检查了。”据说纪委方面进海口康力元制药调查的时候更厉害，进公司后基本上是看到什么就将什么封存，拿去检验。

其实，有关方面对康力元公司的调查和处理非常注意掌握政策，这又遭来了一般群众的不理解。郑筱萸一审被依法判处死刑后，有网民说，在法院的宣判当中，我们只知道郑筱萸为8家制药企业在药品、医疗器械的审批等方面谋取利益，为6种假药谋取了正规的药品生产文号，即便8家药企“不得已而为之”，或者只是行贿，并没有做出太多的恶事，但从民众知情权的角度，不该仅以“某八家企业”而终结，“法律裁决之外还有正义存在”。民众获得更多信息的要求理应受到尊重，但是这并非欲将涉案企业置于死地而后快，舆论对于行贿的管理者与企业还是有所区分的，即“法人”没有“原罪”。一方面要求消除“宽容行贿者”的暧昧心理，一方面要求全面掌握这些企业的“品质”，都在情理之中。通过反不正当管理，可以在“法人”没有“原罪”的逻辑中使大家取得更多共识，证明“法律裁决之外还有正义存在”，积极而又稳妥地打击商业贿赂行为。

在市场经济中，反商业贿赂将是一个长期的任务，有关部门已经要求所属行业应尽快建立健全防控商业贿赂长效机制。包括建立行贿企业黑名单制度在内的行政措施固然可以治标，但是从治本方面讲，从源头上遏止商业贿赂，则应当从企业内部建立反不正当管理机制的基础工程做起，以避免商业贿赂给企业带来剧烈地震荡。

首先，以反不正当管理机制作为企业健康发展的稳定器。这是企业的一种自我保护机制，可以由董事会将反不正当管理纳入公司治理的范畴，并将其作为监事会的重要职责，依法规范高级职员的管理行为，所有不愿意看到企业因商业贿赂而震荡的力量都可以加入这个机制之中。除了以犯罪为目的而成立的组织外，一般的企业都不缺少反不正当管理、反商业贿赂的健康力量，关键是要形成合力，战胜潜规则。2005年，美国加州医疗诊断设备公司DPC和美国司法部同时宣布：DPC的子公司--天津德普诊断产品有限公司通过贿赂取得中国相关医院的订单，违反了美国国会1997年通过的《海外反腐败法》，被处以480万美元的罚款。有意思的是子公司的贿赂行为是由母公司首先发现，并被及时报告其有关政府部门的。这在国人看来。DPC公司的做法是“窝里斗”，是“傻冒”，其实这就是企业的一种自我净化能力，有利于企业持续健康的发展。

其次，解决不正当管理问题应当实行任职回避制度。商业贿赂是一种严重的不正当管理，不正当管理的行为肯定是商业贿赂的一般形式。当管理者实施了严重的不正当管理，有关方面要求企业“自查自纠”的时候，不能再由当事人继续行使管理权，甚至由他们主持“自查自纠”，应当实行实行任职回避制度。当管理者不能证明管理行为正当，不能消除不良影响时，就应当引咎辞职。当管理者又是所有者的时候，应当以两权分离为解决问题的逻辑基础，商业贿赂属于经营权的问题，应当规定企业的所有者此时丧失掌控经营权的资格，另行聘任经营者。至于涉及到所有权的时候，按照产权交易的规则依法变更，以保证企业“软着陆”或者实现平稳过度。早在2006年5月，康力元集团就被有关方面要求自查自纠，尽管在这场自查自纠活动中康力元主动撤回了69个已经申报注册的新药，但其目标是针对下属各企业，且由当事人汤旭东任领导小组组长，自查自纠显然是不彻底的，结果使康力元丧失了“软着陆”的一个重要时机。

再次，以反不正当管理对商业贿赂进行犯罪预防。在反商业贿赂中，法律可以惩处一个为恶者，却难以涤荡其生存的黑色土壤。不正当管理则可以防微杜渐，在企业内部解决问题，防止事态进一步恶化。远在涉嫌行贿郑筱萸案发之前，早有人发现康力元的经营不正常，一位与汤小东相识十年的知情人回忆：“康力元走得确实太快了，让我们觉得它早晚要出事，因为连续三年它获批的国家新药数量占到了海南省全部的25%，太不可思议了。”“我不相信康力元自己能把这三百多种新药消化完，据我所知康力元销售最好时也不过一年销售二十万件货左右，按最保守的匡算，以两百种药计算，康力元每种新药一年的平均销售量也不过一千件，也就一天只卖三件货，有厂家会这么干吗?”一位海南省医药企业负责人向记者分析道，“看来，康力元不惜冒商业贿赂之嫌，拿到手的批文，更多的是流向了别处。”如果康力元内部有健全的制约监督机制，完全可以及时调整经营方略，不至于走的太远。

另外，在反不正当管理中也要对提出异议者提供有力的保护，使之成为反不正当管理机制的重要组成部分。因为反商业贿赂对企业有很强的“杀伤力”，相关利益主体对商业贿赂谈虎色变。有人因为在网上转贴了一篇康力元商业贿赂涉案的文章，就被康力元提请当地公安机关以涉嫌损害商业信誉罪将其刑事拘留，如果是康力元内部职工提出异议，那面临的压力更可想而知。这样的问题也应当在反不正当管理中在机制上给予解决。

“法人”没有“原罪”在实践中似乎不难理解，据人民网5月31日电：在2007年5月31日下午的国务院新闻办新闻发布会上，国家食品药品监督管理局新闻发言人、政法司副司长颜江瑛女士表示，不能因为郑筱萸一个人而否定全国药监系统，也不能把郑筱萸一个人所犯的错误引申为这个系统的错误。这种解释是很容易被人们所接受的，可以作为“法人”没有“原罪”的注脚。受贿者和他所在的行政系统是如此，行贿者和他所在的企业系统也应当一样，不能因为行贿者若干人而否定一个企业系统。行政系统可以通过反腐败维护和恢复自己机体的健康，企业系统则可以通过反不正当管理产生这样的功能。反不正当管理就是在企业内部的反腐败，根据企业的特点维护“法人”的机体健康。

企业依法成为独立法人之后，至少在形式上具有了合法要件。投资者的原始积累可能有原罪，但法人没有原罪;同样，此后的经营管理者的行为非法，并不必然导致所在企业非法，关键在于企业有没有能力纠正经营管理者的非法行为，从非法经营向合法经营的轨道转换。反不正当管理正是企业自我校正自我更新的表现，一方面，企业内部不必讳疾忌医，不能推诿养奸;另一方面，反商业贿赂以反不正当管理先期介入，而不是简单的将职务犯罪完全等同于单位犯罪，容易被企业相关利益主体接受。一般说来，反不正当管理不会影响企业商誉，反而会以企业自身正视和解决问题的能力以及严肃认真地态度取得相关利益主体的信任，是企业富有生命力的表现，便于在源头上遏制商业贿赂。