新三板法律尽调之股权代持问题 思维导图

（1）某些人的身份当时不适合做股东，通过代持间接向企业投资；

（2）实际投资者人数太多，将一个团体的股份放在一个人身上，既保证了工商程序的简便也便于员工管理；

（3）为了相互担保银行融资，通过代持的方式设立多家非关联企业；

（4）为了规避法律的某些强制性规定，采取代持形式完成投资或交易。

1、股权代持的法律效力

2、股权代持存在的法律风险

（1）《首次公开发行股票并上市管理办法》中规定：发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷，因此，虽然法律承认实际出资人事实上的股东权利，但如存在代持问题，必将导致股权不清，容易发生纷争，甚至导致公司不稳定，必须严格禁止；

（2）代持将有可能使公司股东超过200人，而且代持问题往往并未在上报文件时说明，无法进行有效监管；

（3）代持可能隐藏违法犯罪，或产生腐败现象。

在中国的多层次资本市场，股权代持是一直绝对的禁区。对上市公司而言，控股股东以及实际控制人的诚信和经营状况直接影响到股市对上市公司的信心和千百万股民的切身利益。

《首次公开发行股票并上市管理办法》规定，“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。因而，“股权清晰”成为证监会禁止上市公司出现代持现象的理论依据。同时，股权代持在新三板挂牌中也是不允许的。《全国中小企业股份转让系统业务规则》中明确要求挂牌公司要“股权明晰”。《证券法》及其他与企业上市、挂牌相关的法律、法规和规章中并没有明确规定股权代持这一行为本身是无效的，因而监管部门为确保满足“股权清晰”的监管审查口径，也只是要求公司对股权代持的行为进行清理，但并未否认股权代持本身的合法性。但为了防止因股权代持引发不必要的纠纷，进而对上市公司的正常经营产生重大不利影响，采取合法合理的方式进行“清理”是必须的。

目前新三板挂牌规则要求拟挂牌公司对股权代持进行彻底清理，而目前的清理，基本上都是采取股权转让的方式。那么是否只要企业存在股权代持就不允许新三板挂牌呢?答案当然是否定的。因为股权代持目前还是比较普遍的现象，如果存在股权代持就一刀切的否定，那是不符合实际情况和企业挂牌的最终目的。清理不是目的，只是实现企业上市和防止股权纠纷的重要手段。企业不论登陆哪个层次的资本市场，都应首先强调信息披露，即：只要企业将问题说清楚讲明白就是可行的。之所以强调信息披露，是因为即使存在股权代持的情形，只要企业进行充分信息披露，并采取必要的措施把问题解决掉，之后就不再构成新三板挂牌的实质性障碍。

信息披露最主要关注以下几点：①股份代持的原因；②股份代持的具体情况；③股份代持可能存在的后果，如果引起争议或者诉讼是否会导致股权大幅变动甚至是实际控制人变更；④股份代持没有及时解除的原因和障碍（比如成本太高或者时机不够成熟）；⑤股份代持解除的具体时间和方案，以后如果存在问题，后续有什么解决措施。

总之，通过披露股权代持情况，同时给出解除代持的具体方案，股权代持问题就是可以解决的。如果企业充分披露了股权代持的相关情况并且愿意承担可能出现的后果，同时市场投资者等参与者能够认知并判断这种风险，那么对于负责审批口径的监管机构来说，就不会一刀切地禁止这样的情形。当然，如果企业愿意主动披露并接受监管的话，监管机构也应该适当放权给市场进行博弈和取舍，让资本市场更加透明、开放。

（1）对企业进行整改，让实际出资人复位，即将股东改为实际出资人。实践中，还需要做到：

B、要求企业实际控制人出具承诺，承诺代持问题已经完全解决，如以后出现问题，由实际控制人承担责任；

C、由券商出具整改意见。券商需将上述材料置于申报材料当中，并在公开转让说明书中引用和说明。律师也应该在法律意见书中引用和说明。

（2）股份转让，即实际出资人退出，让代持人或其他具有出资资格的人成为相应股份的所有权人；

（3）请求司法确权。对于可能产生争议或纠纷的代持行为，根据公司法司法解释三规定，可提前通过法院判决的方式在挂牌前就真实股东的身份予以确认。

[1]《中华人民共和国证券法》

[2]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》

[3]《中华人民共和国合同法》 第五十二条

[4]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》 第二十五条

[5]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》 第五十二条

[6]《首次公开发行股票并上市管理办法》

[7]《中华人民共和国公司法》