无固定收入的误工费日平均工资计算方法思维导图

第一种计算方法，是将上一年度职工平均工资除以365天，得出日平均工资数额。对此，如考虑对受害人因误工而使收入减少这一消极损失补偿的合理性、公平性以及侵权法的弥补功能方面，此种计算方式导致人为扩大职工年法定工作天数，从而减少了劳动者的“日平均工资”，对劳动者合法权益的保护显失公平。

第二种计算方法，是参照原劳动和社会保障部(现称人力资源和社会保障部)2008年1月3日发布的《关于职工全年月平均和工资折算问题的通知》(劳社部发〔2008〕3号文)规定，全体公民的节日假期由原来的10天增设为11天。据此，职工全年月平均制度工作天数和工资折算办法分别予以调整。按照第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除11天法定节假日。据此，日工资折算方法为，日工资=月工资收入÷月计薪天数，而月计薪天数=(365天-104天)÷12个月=21.75天，即日平均工资=(相同或者相近行业)上一年度职工的平均工资÷12个月÷21.75天。此种计算方法，以法定工作日折算为基础，有法律依据，合乎法律逻辑，也体现了法律的社会属性，能够充分保护受害人的合法权益。

第三种计算方法，是对于无固定收入者误工费的计算一般是相近行业平均工资除以365天再乘以误工天数。但是国家规定一年的工作时间是250天，用250天的收入除以365天来计算，对受害者来说是否公平？因为每年104天的休息日和11天的法定节假日是每个职工都应该享受的，受害者亦不例外，因此按职工平均工资除以250天再乘以误工天数来计算误工费。

由此，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，即为误工日(天)与日平均工资的乘积。误工时间相对说来较易确定，可由受害人接受治疗的医疗机构证明或经司法鉴定确定，按照上述司法解释的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。在确定受害人的收入状况时，首先，受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算，由工作单位出具证明并予以核实才能确定;但若受害人无固定收入的，按其最近三年的平均收入计算，若受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。需说明的是，此处规定的“受诉法院所在地”是指省级行政区域;而“相同或者相近行业”按照通常理性人的合理认定，也可较易确定，但在将“上一年度职工的平均工资”折算成“日平均工资”时，实践中产生很大分歧。

[1]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第二十条