用人单位不能以“实习”之名行“招工”之实思维导图

法院经审理认为，原告小欣与被告公司签订合同时已年满19周岁，符合 《劳动法》规定的就业年龄。原劳动部 《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》 (以下简称 《意见》)第4条仅规定了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆不适用 《劳动法》，并未将在校学生排除在外。 《意见》第12条规定： “在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”该条规定仅适用于在校生勤工助学的行为，并不能由此推定出在校生不具备劳动关系的主体资格。故法院判决原被告之间劳动关系成立，被告应向小欣全额支付报酬。

当前，一些用人单位因为招用即将毕业的大学生而引发纠纷。双方之间的关系如何定性，往往成为司法实践当中双方争论的焦点。

对此，北京德恒律师事务所的苏文静律师认为，上述法院的法律适用有失偏颇。 “偏颇之一，仅以年龄作为属于就业的判断标准有待商榷；偏颇之二，仅以在校大学生的身份非 《劳动法》规定排除的对象、法律并没有禁止临毕业大学生就业的规定为据，推定原告能够成为劳动关系的主体，缺乏法律依据。”苏文静说。

那么， 《意见》第4条和第12条究竟当如何适用？中国劳动关系学院教授孙德强认为，《意见》第12条规定针对的是学生勤工助学的情形，在适用该条时，就应当首先判断 “劳动者”，即本案中的小欣到公司工作的目的是勤工助学 （实习）还是直接就业。虽然本案中单位与小欣签订了一份招工协议，但这份协议仅规定了工作职责和报酬，不能仅凭此就确定其性质，关键是要看小欣与单位签订合同的目的是什么。首先，从小欣一方来讲，如果在单位工作是巩固和深化所学的理论知识，目的是认识社会，提升自己的实践能力，为毕业后能尽快适应实际工作打下基础，孙德强认为，那么可以认定其仍是以在校学习为主，不以就业为目的。其次，判断用人单位签订这份招工协议的目的。如果用人单位接收该生的目的仅是实习，在招工协议上应注明提供具体的实习环境，包括派专人即通常所谓 “师傅”负责指导，并有专门的考核评价机制，明确自己承担对实习人员的工作培训任务等义务。由此，即便实习者参与劳动，也不是 《劳动法》意义上的 “劳动者”，应认定双方未建立劳动关系，此时即便用人单位按月为该生发放报酬，也应理解为是一种实习补贴。

“相反，如果该生到用人单位 ‘实习’，但用人单位并没有为其指派指导老师，而是直接为该生安排具体岗位，从事的工作也与用人单位的其他员工没有质的区别，人身关系也具备明显的依附性，完全具备一般劳动者的表现形式，则应当认定双方之间建立了劳动关系。”孙德强说，因为很多企业以招收实习生为名，实际上是为了规避相关法律规定，达到不缴社保费、不支付加班工资、使用廉价劳动力从而降低运营成本之不法目的。

“此外，如果小欣当初明确向公司表达了求职就业愿望，公司对此情形完全知晓，双方在此基础上就应聘、录用达成一致意见并签订合同，那么即便事后用人单位以其未取得毕业证，仍处于实习阶段为由提出抗辩，但仍然应当认定双方之间劳动关系成立。”苏文静说。

阅读延伸：劳动纠纷/劳动争议

[1]《中华人民共和国劳动合同法》

[2]《劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》