劳务派遣应由派遣单位解除合同思维导图

2008年5月22日，陈某与上海一家派遣公司（以下简称“派遣公司”）签订期限自2008年5月22日起至2011年5月31日止为期三年的的劳动合同，其中试用期为三个月。陈某实际于2008年5月23日被派遣公司派遣至上海的一家餐饮管理有限公司，担任会计一职。陈某每月工资2000元。

劳动争议仲裁委员会对陈某的申诉请求未予支持。陈某不服，诉至法院。在诉讼阶段，陈某增加了诉讼请求。要求判令派遣公司支付其未提前30天通知解除劳动合同的工资2000元及解除劳动合同的经济补偿金1000元。

一审法院审理后认为，陈某与派遣公司签订有劳动合同，双方存在劳动合同关系。陈某被派至餐饮公司工作，餐饮公司为实际用工单位。关于陈某要求派遣公司支付其未提前30天通知解除劳动合同的工资2000元之请求，陈某与派遣公司2008年5月22日签订的劳动合同约定，陈某的试用期为三个月，即2008年5月22日至2008年8月21日。陈某自述餐饮公司的财务经理于2008年8月20日电话通知其办理工作移交，陈某的考勤卡亦显示陈某正常出勤至2008年8月20日，据此确认陈某为餐饮公司提供劳动至2008年8月20日。关于劳动关系解除一节，餐饮公司称，其已于2008年8月20日电话告知陈某试用期考核不合格予以辞退，同时要求陈某8月22日办理工作移交。劳动合同的相对方为陈某和派遣公司，陈某系与派遣公司存在劳动合同关系，餐饮公司系实际用工单位。若陈某属试用期内不符合录用条件的，作出解除劳动合同意思表示的应为派遣公司。而按派遣公司的陈述，其于2008年8月25日方才收到餐饮公司出具的辞退陈某的通知，之后其为陈某开具了退工证明并办理了退工手续。现陈某于2008年9月2日收到派遣公司开具的退工证明及劳动手册，此时显已超过派遣公司与陈某约定的试用期，而派遣公司亦无证据证明其于约定的试用期届满前已向陈某作出了解除劳动合同的意思表示，故派遣公司以陈某试用期内被证明不符合录用条件为由与陈某解除劳动合同，无依据，派遣公司应依法承担相应的法律责任。现陈某要求支付其未提前30天通知解除劳动合同的工资，然，劳动合同法第四十条明确规定了用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同的情形。陈某与派遣公司解除劳动合同关系不属于劳动合同法第四十条规定的任一情形，故对陈某该项诉讼请求，不予支持。关于陈某要求派遣公司支付其解除劳动合同的经济补偿金1,000元之诉讼请求，因该项请求未经过仲裁前置程序，不予处理。

一审法院于2009年8月5日作出判决：判决驳回了陈某诉讼请求（不包括不予处理部分）。

陈某不服一审判决，提起上诉。2009年11月13日二审法院做出判决驳回了陈某的上诉，维持原判。

本案是一起关于劳务派遣用工中劳动合同解除的典型案例。在劳务派遣用工中，派遣单位和派遣单位是劳动关系的双方当事人，派遣单位与劳动者签订劳动合同后，派遣单位根据与实际用工单位之间的劳务派遣协议将劳动者被派遣至用工单位处工作，而用工单位并非劳动合同的当事人之一，用工单位与派遣劳动者之间形成的是一种劳务使用关系。在劳务派遣中，由于是派遣单位与劳动者签订劳动合同，因此，解除与劳动和劳动合同的主体只可能是派遣单位。

劳动合同的解除需要劳动合同的一方当事人向另外一方发出解除劳动合同的意思表示。在本案中，餐饮公司是实际用工单位，餐饮公司于2008年8月20日电话通知辞退及2008年8月22日书面辞退，在法律上并无实质意义。由于餐饮公司在2008年8月20日电话通知辞退及2008年8月22日书面辞退在法律上并无意义，并不能构成派遣单位对陈某的辞退。实际上，2008年8月25日收到餐饮公司出具的辞退陈某的通知并对其进行了辞退，才是真正劳动法意义上的劳动合同解除。而在派遣公司解除与陈某劳动合同时已经超出了试用期，因此，可以认定派遣公司的解除行为是一种违法解除。只是由于陈某对劳动法知识的欠缺，导致了提出了不当的诉讼请求。实际上，在本案中，陈某完全可以提出要求派遣公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，并要求餐饮公司承担连带责任。

如果在试用期内想要辞退派遣劳动者，正确的流程应当是实际用工单位在试用期满前以试用期不符合录用条件为由将派遣劳动者退回至派遣单位，派遣单位在试用期满前再以劳动者不符合录用条件为由解除与劳动者的劳动合同。

[1]《中华人民共和国劳动合同法》 第四十条