现代社会的权利之争思维导图

法是怎么产生的？通说认为，法是生产力发展的结果，是与国家、阶级等相随产生的社会形态。柏拉图认为法律源于正义，为了体现正义的要求，国家的一切都应该制定成法律。亚里士多德说，要使事物合乎正义（公平），须有毫无偏私的权衡，法律恰恰正是这样一个中道的权衡[1].西塞罗不赞成这些哲人们的观点，认为法律源于自然，“是根据最古老的，一切事物的始源自然表述的对正义的和非正义的区分[2]”。古典自然法学家们主张法是社会契约的产物（洛克）、是强权者的命令（奥斯丁）、是源于公共意志的选择（卢梭）。法社会学派认为，法是社会调控的一项工程，是社会秩序发展的需要产生的（庞德）。上述观点分别从主观决定——人们生存的妥协和客观需要——社会规律的使然等角度说明了法的产生。耶林在书中特别针对历史学派的两种观点尤其是萨维尼的民族精神学说提出了质疑，认为:“法的发展方式与艺术、语言判然有别”（第10页），萨维尼的“民族法信念是自然而然形成的，人的最佳选择是无所事事，只管信赖、期盼…”，虽然是历史分析和总结的观点，却也同时被浪漫主义色彩笼罩，因为现实并非如此，国民利用暴力进行角逐的情形随处可见，“即使对于我们尚无信息的史前时代也是不适用的”。从原始社会的野蛮非人道起，到现今社会的文明民主，法都是在不断的斗争中产生的，是一部分的国民浴血奋斗的结果。因此，“法的诞生与人的降生一样，一般都伴随着剧烈的阵痛（第13页）。”法的起源是这样，在法的更迭发展过程中也是夹杂着奋斗的痛楚，即“用新法来代替旧法”，法理念与法理念冲突时，都注定具有悲剧的性格。因为，“法是食吾子的撒旦”，法一旦成立，便要无限制的永远存续下去，这也就导致法既依赖法理念，又侮辱法理念，在探索、角逐、斗争中艰苦的努力发展。

二 权利的思考

正义女神的天平和宝剑，意味着法律的天平和宝剑的缺一不可。作者采用了例证的方法，列举了农民在以土地和牲畜为代表的所有权、军人的名誉、商人的信用等权利在遭到侵犯时的反应，追究权利者抗争的缘由，以归纳的逻辑方式向人们展示一种法则，即作为权利主体的我们，无论是在私权方面、还是在公权方面，当我们的合法权利被他人侵害时，毋庸考虑此人的主观恶意或者疏忽过失，也无需了解加害人在实施侵害行为的背景，都应该积极争取自己的合法权利。这是“生存条件特殊性所具有的当然的感情流露，只有这样，我们才能遵循人格尊严上精神价值的自我保护的独自法则（第56页）”。

这里，有必要讨论一下权利从何而来？确切的说人们享有何种权利？还有，权利与法律到底是何种关系？

首先，一般认为，权利可分为基本权利和一般权利，换句话说，可以分为自然权利和法律权利。基本权利，根据天赋人权，是人们与生俱来的权利，不是由法律创设，而是由法律保障基本权利的合法状态和实现秩序；一般权利，是由法律规定，“对于个人权利的内容是什么，政府具有最后的决定权，因为它的警察将执行政府官员和法庭的决定。”[3]

其次，基本人权的内容大多通过宪法根本法的形式确定下来，例如政治自由、言论自由、选举权和被选举权等；一般权利分散在法律、行政法规等条文当中，如《行政许可法》中规定的申请许可、要求听证的权利。权利的种类和形式多种多样，法律的确定性决定了其无法穷极归纳所有权利的范围，“法无禁止即自由”，人们在社会生活中享有法律没有禁止外的所有权利，这也暗示了人们权利如草履虫有着无数触角，人们却忽视了权利实现的自由，对很多侵犯或觊觎视而不见或毫不在意。

三 维权是一种义务

权利外化为有形的财产，侵犯了权利，也即侵犯了权利人的财产所有权。资本社会初期，财产是人的主要表征，黑格尔就认为“人格本质上就是物权”[5]，有财产，才有人格。许多国家的《宪法》中也明文规定“私有财产神圣不可侵犯”。因此，保护自己的私有财产不受侵犯，不仅仅是基于财产价值的多寡，更重要的是财产所抽象出来的“让人觉得堂堂正正做人的所有感”。财产即人格的观点导致了人和社会的物质等级和冷酷势利恶性的凸显，破坏了社会的平等以及法律的正义。完整的人格不仅包括财产的拥有，也包括精神的富足。到此，完整的所有感便使得人们对于权利的保护范围扩大，个人的所有感上升为国民的法感情。权利和法律的关系也剥茧抽丝，即法律保障权利的实现，为人们的生存生活提供安稳的环境，但是生存条件仅仅凭法的抽象的保证是不充分的，需要权利主体的具体主张。司法机关在维护法律尊严，维护社会正义中具有被动性的特点，只有受侵害的主体积极诉诸于法律的保护，或者主动求助于司法机关的救济，法律才可又抽象变为具体的措施，否则法律如同隔岸观火起不到应有的作用。法谚云，法律不保护躺在权利睡大觉的人。公法私法都是这样，只有寻求救济，权利才能存在。而且，主张个人的权利也就是在保护和主张法。对于权利的漠视者，与被害者的权利同时崩溃的是法律本身。

从维护国家法律的层面，从树立国民权利意识的荣誉角度看，权利的斗争不仅仅是一种社会道德的必然，更重要的是自我人格在国家、集体乃至社会大义的担负下所赋予的义务。“对权利侵害而沉默无语的国民等于在自己的死刑判决书上画押。”因此，权利的维护，一方面是对自己的义务，因为权利和人格的统一要求我们必须在平等中享有同样的权利；另一方面，也是对社会的义务。对权利的维护，有利于对法规范的践行，树立法的威严，从而保持社会秩序的有序和谐。在社会利益上，法律提倡，国家呼吁社会中的每个人都应该做为权利而斗争的斗士。

斗争的方式有许多，诉讼是最极端的途径。虽然诉讼，作为公正的愤怒，是一件得不偿失，抑或是一个没办法获得双赢的过程。不过，它作为最后的保障，当必要时仍要勇敢的去行使。退一步说，我们希望有更多调解的方式，可以使双方当事人能够心平气和的进行和解，进行利益上的权衡，这样既能符合效率经济的原则，也避免了双方的激烈对峙，有利于维持一种稳定的社会关系。财，是人们最重要的一种权利，在受到侵害时，尤其要引起所有者或合法持有者的注意。也许，财产权的获得方式不用，由此所导致在其遭到侵犯时的心态不同，因而对自身权利的挽回、补救的期待各异。可是，农民或其他通过辛苦劳作才拥有的财产的人，没有理由放弃斗争的权利。退一步说，与法国人形成鲜明对比的德国人，更重视在权利侵犯过程中无法补救的法感情的伤害，这是用金钱无法衡量的另一种形式的权利。这也说明了一个问题，“正义女神蒂米斯的天平与在刑法中的一样，在私法上也应该权衡不法，不只是权衡金钱”（第93页）。

回到现代，为权利而斗争的道理也教育了人们，权利被侵损时，不能被无辜的受到冷淡对待，它需要我们去主动维护，这不仅仅是为了小我的利益，更是凭借个人行动来向不尊重他人或藐视他人权利的不法者宣战，以此慢慢形成社会健全的法理念。即使是为了一毛钱而奋争、类似秋菊一样的农村妇女的讨个说法，还有学者关于《物权法》、《收容遣送制度》等的振臂高呼，旁观者也不应嗤之以鼻，更不能为该行为增加反作用力予以阻碍。小事情不代表我们可以忽略，事物的质变正是由一点点的量变发展而来的。没有孙志刚的生命、没有五位学者的奋笔疾书，《收容遣送制度》就不会适时退去历史舞台，就无法推动法律的一步步发展。对于建立社会主义法治国家的中国来说，独具深刻寓意。法治国离不开人们的法治观念。法治观念的培养，根本的是公民权利意识的发掘。权利主义的普及，正是在于日常一次次的维权过程中开展。

通观全文，作者在思想的编排上使用的手段和方法非常灵活，历史分析法、比较研究法、例证法、归谬法等交叉运用，从抽象思维到具体事件，从法的产生递进到权利的侵害，用罗马法隐约的历史脉络以及国民法感情的提及两条线路将全文贯穿起来，让读者在层层的逻辑推论中收获了精神食粮。为权利而斗争、法律产生的阵痛，《为权利而斗争》像一篇战斗的檄文，充满鼓动性，也带有暴力性，打破了法学思想研究的理性氛围。虽节奏有些偏激，“现存的一切都是值得毁灭的”的言论或多或少透露出作者“刀笔吏”的冷酷和严肃的思考。对于一个新生事物的孕育、一个先进思想的萌芽，“必须用你的汗水来换取你的面包，必须用开拓来享受生活与自由”的果敢和突破显得那么必不可少。如果将法律疆域的拓展和国家领域的完整比作一面旗帜，《为权利而斗争》则是耶林这个旗手吹向世人的号角，凛冽中裹着令人清醒和振奋的空气，时刻捍卫自己权利的旗帜在心跳中飘扬。

一个在私权的低层领域中没有勇气进行公正斗争的民族，也将没有勇气在关涉到国家和国家的权力时进行斗争。当恣意妄为和无法无天的九头蛇希多拉神抬头时，每个人都有踏上一只脚的命令和义务。受法庇护的人都应该尽其所能为保护法的威力和威信作出贡献。对于我们法制尚待健全的中国来说，在建设法治社会的道路上如何去开展、构建，《为权利而斗争》也许会给我们一个答案…

[1] 亚里士多德.政治学[M].北京:商务印书馆，2005.138.

[2] 西塞罗.论共和国、论法律[M].北京:商务印书馆，2005.220.

[3] 德沃金.认真对待权利[M].北京:中国大百科全书出版社，2002.244.

[4] 同上，258.

[5] 黑格尔.法哲学原理[M].北京:商务印书馆，1991.51.（中国海洋大学法学院·张金玲）

[1]《中华人民共和国宪法》

[2]《中华人民共和国物权法》

[3]《中华人民共和国行政许可法》