公平就业呼唤反就业歧视法思维导图

就业歧视是指劳动者在就业过程中的各个环节所遭受的歧视，包括求职阶段的劳动者所遭受的歧视，如某劳动者在应聘过程中因没有城市户口或因是女性而被拒绝雇佣等;也包括已经与用人单位建立劳动关系的劳动者所遭受的歧视，如提供同等质量劳动的农民工无法得到与城镇劳动者同等待遇以及同等升迁机会、用人单位没有采取合理的保障措施致使女性劳动者容易遭受性骚扰等。就业歧视的原因包括但不限于基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因的歧视，所有取消或者损害劳动者就业平等权的行为都属于歧视。

就业歧视包括直接歧视和间接歧视。直接歧视是指非因工作内在需要，用人单位给予一人比在相似条件下的其他人不利的待遇。当前劳动力市场上很多企业的招聘广告中对求职者的性别、年龄、户口等进行限制，有的明确规定不招用乙肝病毒携带者，这些行为都属于直接歧视。间接歧视是指用人单位所采用的招聘、选拔、考核、报酬等涉及劳动权利的程序或条件表面上看似中性，但在结果上将使某些群体或个人处于与其他群体或个人不利的地位。例如，用人单位在招聘过程或者晋升职位中要求劳动者必须具备一定的身高条件或者必须具有一定的学历，该身高条件或者学历要求表面上对男女都是同样的，但由于女性劳动者身高普遍低于男性劳动者、学历水平一般也低于男性，以身高或者学历作为招聘或者晋升的条件将使女性劳动者处于不利地位，故构成间接歧视。

需要注意的是，基于合理理由的区别对待不构成就业歧视。如果用人单位的区别对待具有合理理由，是基于工作性质的要求、员工工作能力或者其他类似的要素而作出的，则不构成歧视。例如：澡堂中心只招用男性劳动者打扫男浴室并不构成对女性劳动者的歧视，饭店老板在招聘厨师时拒绝雇佣乙肝病毒携带者并不构成歧视。反就业歧视措施也不属于就业歧视。根据法律规定以纠正本单位或社会上已经存在的歧视为目的，而给予某一法定人群优惠的不被视为就业歧视。例如有企业为了落实《残疾人保护法》的有关规定，在招聘过程中优先招用残疾人士不构成对健康人员的歧视。

1.没有专门的《反就业歧视法》。中国目前没有专门的《反就业歧视法》，有关反就业歧视的规定主要体现在宪法及其他相关的法律、法规和规章中，大多数规定立法属于部门规章、地方性法规，立法层次低、修改变化多、地区差别大，在实践中很难得到实施。

2.反就业歧视相关法规的适用范围有限，很多受歧视劳动者根本无法获得保护。一方面，我国《劳动法》侧重调整的是已经建立劳动关系的劳动者和用人单位之间的关系，而对处于求职阶段的劳动者与招聘阶段的用人单位之间的关系却很少涉及。另一方面，公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员等不适用劳动法，这些人所遭遇的就业歧视问题不能运用现行《劳动法》的有关条款加以解决。

3.就业歧视界定过窄。目前的法律对就业歧视范围的界定过于狭窄，无法覆盖现实生活中存在的多种多样的就业歧视现象。《劳动法》第12条的规定主要包括民族、种族、性别和宗教歧视四类，难以涵盖我国目前劳动力市场上大量存在的歧视现象。同时，有关就业歧视的界定主要针对的是直接歧视，而没有将劳动就业中存在的大量间接歧视包括进去。

4.法律规定缺乏可操作性。目前我国的反就业歧视立法基本上是原则性规定，对什么是就业歧视、如何判断就业歧视、举证责任如何分配以及承担哪些法律责任等方面都缺乏配套的具体规范，这使得受歧视的劳动者根本无法依据这些规定主张权利和获得救济。例如《劳动法》第46条和《妇女权益保障法》第24条都规定了同工同酬，但对什么是同工同酬，哪些行为构成报酬歧视缺乏具体判断标准。

5.政府积极行为存在不足，有的甚至加剧了就业歧视。针对劳动力市场上存在的各种就业歧视现象，我国政府采取了多种积极行为，但仍然存在很大的不足。例如，对妇女在怀孕和分娩期间，享受的工作资历积累、待遇等缺乏相应的规定;缺少对乙肝和艾滋病感染者的社会保障作出特殊保护规定。而且，有些积极行为不仅没有起到预期的结果，甚至进一步加剧了歧视。例如，国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。该规定的本意是为了照顾女性，但由于退休金的发放与工作年限有直接的关系，缩短女职工的工作年限不仅剥夺了老年女性的工作权利，而且使得女职工在享受退休金上处于不利地位。

6.司法、行政和宪法救济途径不完善。目前我国就业歧视的受害者缺乏司法救济的途径。根据我国《企业劳动争议处理条例》以及《劳动法》的相关规定，目前我国劳动争议的受案范围并不包括就业歧视。同时，现有民事法律也没有对就业歧视作出具体规定，受害人无法依法提起诉讼要求用人单位承担相应的民事责任。我国《劳动保障监察条例》也没有将就业歧视明确规定为劳动保障监察事项之一，加上我国没有专门的反就业歧视法，有关就业歧视的规定分散在各种法律法规中，就业歧视现象并没有得到各地劳动监察部门的应有重视，没有被单独作为一项违法行为来看待。此外，我国《宪法》有关就业平等权的规定缺乏规范效力，很多侵犯公民宪法平等权的法律法规不能得到及时清理和制止，受歧视的劳动者无法获得宪法救济。

加强反就业歧视立法，实现就业平等是保障基本人权的需要，也是构建和谐社会的诉求。针对前文所述我国反就业歧视立法的不足，应当从以下几个方面完善我国现有的就业歧视法律制度：

借鉴国外相关立法以及有关国际公约的规定，由国家立法机关制定专门的《反就业歧视法》，将所有劳动者所遭受的就业歧视现象都纳入调整范围。《反就业歧视法》应包括以下一些主要内容：

(三)建立相应的反就业歧视诉讼制度，为受害者提供司法救济

(四)加强劳动监察制度，为受害者提供行政救济

(五)建立违宪审查制度，为受害者提供宪法救济

[1]《中华人民共和国宪法》

[2]《中华人民共和国残疾人保障法》

[3]《中华人民共和国劳动法》

[4]《中华人民共和国劳动法》

[5]《中华人民共和国劳动法》 第四十六条

[6]《劳动保障监察条例》

[7]《企业劳动争议处理条例》

[8]《中华人民共和国妇女权益保障法》 第二十四条