反就业歧视立法探讨（上）思维导图

从以上的例子我们可以看出，就业歧视问题在包括中国在内的世界各是作为一个深刻的社会问题普遍的、大量的存在于当今社会经济的诸多层面，并且有愈演愈烈之势。就业歧视的存在不仅会损害劳动力市场的正常发育与成长，还会带来更为严重的经济社会后果，其严重扭曲了人力资本投资的正常行为，破坏了就业市场的公平竞争环境，导致人力资本的巨大浪费。如果任其发展下去，劳动力市场就不可能正常地发育成长，最终必然损害整个经济社会的健康发展。

为了切实有效的解决就业歧视问题，世界各国都纷纷采取措施，而在这些措施中，立法因其具有规范性、普遍性、强制性的特点是最切实可行和最有效的措施，因此各国都制定了反就业歧视法律。我国在反就业歧视的立法发展上与世界各国相比较为置后，并没有一部专门的法律来调整就业歧视问题，同时，要制定相关法律还必须充分结合我国的具体国情和社会实际，同时借鉴国外的先进经验，因而还存在诸多需要探讨的问题。

就业歧视，简言之，就是一种不公平对待，诸如年龄歧视、性别歧视、地域歧视、户籍歧视以及对身体或生理状况的歧视等等。国际劳工组织第111号公约对于“歧视”下了一个定义：“所谓歧视就是基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠。”

然而应当看到，用人单位招人，总要设置一定的招聘条件，而只要有招聘条件，就意味着不符合这个条件的人，被排除在了招聘范围之外，那么，是否用人单位开出的所有招聘条件，都要被视作就业歧视呢?

这显然是不可能也不合理的。用人单位设定一定的学历门槛，可能真的是基于岗位需要。从用人单位角度考虑，有的招聘条件的确无可厚非，或者说这属于他们的用人自主权范围。

我以为，当用人单位将应聘者与生俱来的、自己无法改变的“个人属性”设定为招聘条件时，才构成了歧视。比如应聘者的性别、年龄、户籍，乃至血型、相貌、身高等等，这些“个人属性”是应聘者不能自我选择的，是他们无法通过后天努力来改变的，用人单位不应将这些“个人属性”设定为招聘条件;而应聘者的学历、才能乃至工作经验等等，则是他们可以通过后天努力来改变，用人单位将这些设定为应聘条件，则无可厚非，不应被视作招聘歧视，除非这些招聘条件不合理的高于用人单位的实际岗位需要，对于工作性质而言并非必要。

就业公平是一个相对的概念，不可能要求用人单位毫无条件地一视同仁对待每一位应聘者。就业歧视也不是一个“筐”，不能把所有招聘条件都往里面装。

这是从横向上对就业歧视所做划分，广义的就业歧视是指社会各领域、甚至在人们的意识和理念中，对某个群体就业不公正或有差别地对待。而狭义就业歧视是指在劳动力市场中，雇主为既定生产率特征所支付的价格、所区分的职业依据群体特征的不同而表现出来的系统差别，即对生产率相同的劳动者不公正或有差别地对待。

这是从横向上对就业歧视所做划分，市场前就业歧视指的是本质上使劳动者具有更少的受教育和培训的机会，以及更差的健康保障，这种就业歧视可以称为机会的不平等。市场就业歧视是指相同生产率特征的劳动者在录用、工资、职业及晋升等方面遭到的差别性的对待，这种就业歧视可以称做待遇的不平等。

间接歧视是指雇主的某些雇佣手段，虽然在表面上完全中立公平，但是实质上却会对少数族裔，妇女或其他某些受特别保护团体的成员，产生不利影响的效果。此类歧视案件主要考虑的是雇主所采用雇佣手段的后果而非意图，因此在认定上较为困难。在美国著名的Griggs v. Duke Power Co.一案的判例中，雇主提出了高学历的要求，而这个要求对于工作性质而言并非必要，并且美国黑人这一人群往往学历偏低，因此这种高学历的要求大大降低了黑人的录用比例，被法院认为构成歧视。

如果个人由于他们的民族，性别，肤色，宗教信仰或原国籍而受到不同的对待(如支付不同水平的工资或福利)，且明显的看出存在一种故意的歧视，就可以说存在直接歧视。例如，雇主在招聘广告中明确拒绝雇用女性或是雇主拒绝给予年龄较大者升职的机会。当雇主对受反就业歧视相关法律保护的特别群体与其它求职人或受雇人在雇用措施上采取双重标准时也会构成直接歧视。

从世界范围来看，就业歧视的形式是多种多样的，包括性别歧视、种族歧视、，民族歧地域歧视、年龄歧视、体态特征歧视和其他各种歧视(语言文字、宗教理念、健康状况、政治面貌、家庭出身、基因、角色性质等)。

表1.1主要国家女性对男性收入之比(w女/w男)

美国 0.67

日本 0.58

法国 0 .59

德国 0.71

英国 0.61

瑞典 0.77

奥地利 0.74

澳大利亚 0.73

瑞士 0.65

俄罗斯 0.64

波兰 0.62

伊朗 0.29

中国 0.66

印度 0.38

巴西 0.42

南非 0.45

资料来源：《 国际统计年鉴2004》、《2004年人类发展报告》的数据和相关数据整理

以上的图表说明不论在发达国家还是在发展中国家，就业歧视中的性别歧视都是存在的，女性收入普遍低于男性收入已成为不争的事实。正如穆勒所说“与毫无意义的喊叫‘要完全平等相比’更重要的是，最男性化的女人也比不上50%的男人……”。

调查表明，在美国黑人男子工资报酬是白人男子的58%，而西班牙裔男子占美国白人男子的66%，这是就业的种族歧视和民族歧视的体现。与此同时，体态特征歧视也普遍存在，有调查显示，不论男女，那些肯定更具有吸引力的人平均比相貌平常的人收入高5%，那些相貌平常的人比被认为吸引力更低的人收入高5%——10%.在美国体重超常的雇员要比体重正常的雇员少拿35%的工资。劳动者就业因在语言文字、宗教理念、健康状况、政治面貌、家庭出身、基因、角色性质等方面的不同也往往被差别性地对待。

以上事实都表明，在劳动力市场上，就业歧视是普遍存在的，而其形式也是多种多样的，在任何国家都有这样或那样的就业歧视出现，只是程度不同而已。德沃金说过“即使一个社会在原则上是公正的，也还可能产生不公正的法律和政策。”[6]

目前中国劳动者在就业过程中碰到的主要歧视表现在以下几个方面：

农民工问题可以说是我国现在就业领域存在的最突出的歧视问题。，其产生原因复杂而后又与我国严密的户籍制度紧密联系，再加上地方保护观念的推动，使得占据我国就业市场相当比例的农民工群体的权利没有得到应有的保障，反而在法律制度层面设置了重重障碍侵害了农民工的就业平等权。其最主要的表现为城乡有别、异地排斥。

其次，年龄歧视。在一些招聘广告中，经常可以看到有关年龄的限制性条件，比如招收文秘人员，一般要求女性，年龄在22岁～28岁。同时，由于中国人口众多，就业结构出现年轻化的趋势，有的用人单位在招聘时规定了非常苛刻的年龄界限，将一大批年龄较大的求职者排斥在外，越来越多的企业在招聘员工时，将用人的年龄限定在35岁以下。有的单位采用强迫的方法使达到一定年龄的受雇者自动离职或者退休，或者当受雇者达到一定年龄，其升迁就受到影响。

再次，身高歧视。在中国，社会上普遍嫌矮爱高，认为身材欠高的人形象不佳，此非工作能力有什么缺陷。而身高多由遗传因素决定，并不是个人所能控制的。有的用人单位往往在招聘公告上对求职者的身高做出硬性规定，身高未“达标”的求职者，连面试机会都被剥夺。也有的单位，如某地的教育部门重新认定教师职业资格时，规定身高160厘米以下的男性不得当教师。这一规定不仅限制身高160厘米以下的男性进入教师职业，而且许多授课多年的老师也面临下岗的困境。

最后，对“乙肝病者携带者”的歧视。乙肝病毒携带者的就业权问题由来已久。一直到2003年4月份浙江嘉兴的周一超杀人案发生才开始引起全社会的关注。全国约有1.2亿人是乙肝病毒携带者，尽管权威的医学专家已经明确认为：除了少数特殊行业外，慢性乙型肝炎病毒携带者可照常参加工作，但是许多单位在录用过程中，通过设置一定的体检标准来限制乙肝病毒携带者的录用。

这种隐含的“社会歧视”，社会学界将其形象地称为“玻璃天花板”。积淀已久的就业歧视不但违背了市场经济发展的基本规律，是社会和谐发展中的一股逆流，也与我国经济融入全球一体化不协调。因此，尽快制定反就业歧视法，对就业市场进行规范化管理，尤为重要。

美国在就业歧视方面所制定的法律与建立的制度是相当完备的，虽然该法律与制度未必完全适合我国国情，但基于就业歧视本质的同一性，透过对美国反就业歧视法制的比较研究，可作为我国日后制订或修改相关法律的重要参考。

荷兰在追求宪法平等权、反对和消除就业歧视方面，荷兰的法律制度与具体实践都非常规范，堪称欧洲的典范：第一，构建起较为完善的反就业歧视以及社会领域其它各种歧视的法律体系，实现宪法、专门法律与一般法律等不同层次法律之间的有效结合，对婚姻状况、性别、种族、国籍、宗教、信仰、政治观点、性取向等各种歧视现象(特别是复合歧视现象)进行比较全面的约束。第二，自觉接受国际法指引，积极履行国际与地区法律义务。当国内法律不够完善或者标准较低时，严格按照国际法或欧盟法律的较高标准进行实际操作;第三，依据自己的国情，建立起活跃的、不同层次的工作网络，形成积极的合力，为消除国家的就业歧视现象发挥着各自有效的作用。

香港1995年成立了平等机会委员会，该委员会是香港政府下设的职能部门，运用政府的有关专门法令监管就业中的性别歧视等问题。香港地区还专门设立相关的法律法规来对就业歧视进行约束，比如设立了《性别歧视条例》、《家庭岗位歧视条例》、《残疾歧视条例》等，这是构成了反就业歧视的法律适用条款。

英国目前有《就业促进法》。去年3月初，英国贸工部向议会提交了“2006年就业平等(年龄)条例”。该条例涵盖了就业与职业培训领域，禁止直接或间接的非法年龄歧视。

日本女人一旦结婚就回家，女人退休比男人早，构成性别歧视。日本在1985年制定了《雇佣机会平等法》，作出了相应的反歧视规定。

[1]《中华人民共和国就业促进法》