侵占土地补偿款是构成贪污罪还是职务侵占罪？思维导图

第一种意见：陈某在共同犯罪中起主要作用，故二被告构成贪污罪。

第二种意见：史某在共同犯罪中起主要作用，故二被告构成职务侵占罪。[评析]

笔者倾向于第二种意见，理由如下：

职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵吞、骗取、窃取或以其他手段占有本单位数额较大的财物的行为。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、骗取、窃取或以其他手段非法占有公共财物的行为。从上述二罪概念中可以看出二罪的犯罪主体有所不同。只有在共同犯罪中适用《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定时才会出现相互转化的情景。

在本案中，被告人史某领取该款后，史、陈二人即按比例分配该款的存款手续费，同时在存款到期后，对被告人史某提出的分配方案陈某亦表示同意，并再次按比例分配该款的到期利息。以上说明二被告人在领款后均有共同侵占土地补偿款的故意，属于事前无通谋的共同犯罪。

被告人史某在共同犯罪中起到了什么作用呢？首先，土地补偿款本应属于村小组所有，但史某利用村小组长的身份隐瞒事实真相，为侵占作准备条件；次之，在土地补偿款领取后史某即告之陈某无人知道领取了补偿款双方可以从中获利的暗示，到赃款分配方案的明示均是史某所为，故此犯意的提起是史某；再次，在领取土地补偿款后史某一直掌控着赃款；最后，对部分赃款的分配史某所得比例大于陈某。从以上分析可以得出一个结论：被告史某在本案起到了主要作用，是本案的主犯。

根据法释〔1999〕12号《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》：“对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”被告人史某构成职务侵占罪。

综上所述，二被告人属共同犯罪且分别利用各自的职务便利，共同侵占了土地补偿款，而且被告人史某是本案的主犯，根据法释(2000)15号《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”之规定，二被告人应以职务侵占罪定罪。

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