具体行政行为被确认违法后造成损害的应如何处理？思维导图

【争议】被告作为乡镇人民政府，未经法定批准程序，以镇政府名义组织实施征用耕地，属超越职权的行政行为，其作出的土地行政征用行为被确认违法后，涉及到被告已支付给第三人的2.3万元土地补偿款是否应判令第三人返还给被告，出现了意见分歧：

第二种意见认为，被告与第三人签订《征地协议书》的行为是违法征用土地具体行政行为的组成部分，被告越权征用土地的行为被确认违法后，也宣示了《征地协议》违法，行政诉讼法虽然对具体行政行为被确认违法后，行政机关有损失的应如何处理没有明确规定，但最高院《关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》第五十八条规定，在确认具体行政行为违法时，对造成损害的，依法判决承担赔偿责任。该规定确定了确认具体行政行为违法时，有损害要赔偿的原则。现实中具体行政行为违法而行政机关有损害的情况大量存在，因此可以适用该规定判决第三人返还2.3万元补偿款给被告。

〔评析〕

一、签订《征地协议书》的行为是具体行政行为。本案中签订《征地协议》是被告实施土地行政征用具体行政行为的一个步骤和环节，是具体行政行为的组成部分，虽然签订《征地协议》是双方行为，但1999年最高院司法解释将原来司法解释中具有“单方行为”特征的具体行政行为条款去掉了，因此将签订《征地协议书》视为具体行政行为符合法律规定，对该部分具体行政行为的司法处理，程序上应当适用行政诉讼法，不应适用民事诉讼程序法。

二、第三人依《征地协议》获得的2.3万元土地补偿款不属不当得利。不当得利是指没有合法根据使他人受到损失，而自己获得利益的行为引起的一种事实状态，它不可能是基于当事人的意思表示发生的债。本案中第三人是依据双方合意的《征地协议》获得的2.3万元土地补偿款，该款事实上包括第三人的青苗及附着物补偿、土地补偿、安置补偿等部分，其中有些应归第三人所有，对第三人能否获得2.3万元补偿款应根据《征地协议》的效力确定。由于签订《征地协议》的行为是具体行政行为，不属于民事行为，因此不应适用民事实体法律法规的规定来确定其效力，应适用行政法律法规规定进行处理。

四、可以减少诉累，彻底解决行政争议。行政诉讼法并没有规定判决确认违法的同时判决承担损害赔偿责任的判决形式，该判决形式是最高院司法解释确立的，其目的是为了彻底地解决行政争议，属补救措施的一种，避免了行政诉讼当事人在打完行政官司之后再打民事或行政赔偿官司，减少了诉累。本案中，由于移民安置工程已建设完毕，若撤销被告的越权征地行为将会给国家利益造成重大损失，法院应作出确认被告的征地行为违法，并责令被告采取补救措施，判决第三人返还2.3万元给被告，由被告依据土地法的规定办理征地手续。这样也避免了被告行政诉讼之后再起诉第三人返还土地补偿款的诉累。