温州市瓯海联建开发公司与温州市国土局土地出让合同纠纷上诉案思维导图

投标保证金740万元，并赔偿经济损失（自2000年6月15日起按中国人民银行同期存款利率计算至实际履行完毕之日止），于本判决生效之日起十五日内付清。

二审案件受理费75 345元，由联建公司负担30 138元，国土局负担45 207元。

本案庭审归纳的争议焦点是：在国土局出让信河街南街区2号地块土地使用权出让招标书载明的可建建筑面积与规划批准的建筑面积之间的误差是否构成违约以及违约责任的承担问题。要解决该问题，首先需要明确的是：国土局与联建公司之间的土地使用权出让合同关系是否成立，如果成立，其合同的效力如何？

本案从合同的进程观察，停留于中标通知书已发出，但尚未实际签定正式的国有土地使用权出让合同阶段。

招标投标活动，一般要经过招标、投标、定标三个阶段。招标为要约邀请（《合同法》第十五条）投标为要约（《合同法》第十四条）、定标、（开标）为承诺（《合同法》第二十一），在理论和实践中似乎争议不大。关于承诺方式的一般规定：见于《合同法》第二十二条：“承诺应该以通知的方式作出承诺的除外。” 《招标投标法》第四十五条对招投标的承诺方式作了具体规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，中标通知发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”中标人确定后，招标人应迅速将中标结果通知中标人及未中标的投标人，中标通知书就是向中标的投标人发出的告知其中标的书面通知文件。

关于承诺的生效，《合同法》第二十六条规定：“承诺通知到达要约人时生效，不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的作为时生效。”所以，我国《合同法》承诺生效的规则采“到达主义”。但是，中标通知书作为《招标投标法》规定的承诺行为，与《合同法》规定的一般意义上的 承诺规则应有所区别，其生效呢能采取“到达主义”，而应采取“发信主义”，即中标通知书发出时生效，对中标人和招标人产生的约束力。因为按照“到达主义”的要求，即使中标通知书及时发出，也有可能在传送过程中出现非因招标人的过错而导致该中标通知书的延误、丢失或错投，致使中标人未能在有效期内收到该通知，而招标人则丧失了对中标人的约束权。如果按照“发信主义”的要求，招标人的上述权利可以得到保护。故《招标合同法》第四十五条第二条规定：“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”中标通知书不仅约束招标人，而且约束投标人，表明《招标投标法》在该问题上采取的是“发信主义”。

关于中标通知书的生效是否导致合同的成立、生效问题，工有三种意见：

第三种意见认为，本案土地使用权出让合同没有成立。理由是：一般情况下，承诺通知到达要约人时合同成立。但《合同法第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”该条中所谓的“合同书”，是指在有合同条款且有当事人双方的签字或者盖章的文书。合同书是书面形式的一种，合同书具有三大特点：（1）必须以文字凭据的方式为内容载体；（2）必须载有合同条款；（3）必须要有当事人双方其代理人的签字或者盖章。而《招标投标法》第四十六条第一款规定的招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同中所谓的书面合同，即是《合同法》第三十二条中所谓的合同书。按照上述规定，投标人的投标（要约）和招标人发出的中标通知书（承诺），其结合虽可构成完整的书面合同，但就其单份书面文书而言，缺乏招标人与招标人共同的签名或盖章，因此，该书面合同并非是《合同法》第三十二条中规定的合同书。综上在招标人向招标人发出中标通知书后，依法订立书面合同（合同书）前，合同尚未成立。

以上三种意见各有其理，实践中颇费争议。我们更倾向与第三种意见。就结果而言，二审判决国土局承担缔约过失责任是正确的。