针对我国立法现状的思考思维导图

首先，部门法之间缺乏有机的统一，显得凌乱无序。比如，关于“近亲属”这个概念，<<民法通则>>、<<刑事诉讼法>>、<<行政诉讼法>>三大法律之间规定就有不小的差异。最高法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第12条规定：《民法通则》中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。《刑事诉讼法》第82条第6款则规定：近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。最高法院关于执行《行政诉讼法》第24条规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属。

显而易见，三部法律关于近亲属范围的规定各异，这显然不正常。法律不同，难道我们的亲属就得变化?尤其《刑事诉讼法》使用的“同胞”一词颇为人费解。《辞海》词条释：⑴同胞是同父母所生的兄弟;⑵同一国家的人也称同胞。可见，《刑事诉讼法》使用的这个概念并不规范严谨，很有些写意的味道。不知道当初立法者的目的是什么，但他实质上是把这个概念外延给人为缩小了。因此不可避免的与实际生活产生了冲突。假如一个未成年独生子女被害，其父母也已过世，那又有谁来维护他的权利呢?况且，由于我国多年实行的一胎化计生政策使得独生子女占据了很大比例，更显得这一规定与社会实际不相适应。

还有，关于“复议”概念，存在着随意使用的情形。同样妨害法律的统一性。依据《民事诉讼法》105条的规定，回避的复议申请应向本院提出。而依据该法105条的规定，对妨害民事诉讼予以罚款、拘留的处罚决定不服的，可向上一级法院申请复议。同一个概念，却不能指向同一个事项，够奇特的。《刑事诉讼法》同样有类似的情况出现。其144条规定，公安机关认为检察院决定不起诉的决定有错误的，可向本级检察院提出复议。如意见不被接受，可向上一级检察院提请复核。该法146条则规定，对酌定不起诉不服的，被不起诉人可向本级检察院申诉。

还有，象“回避制度”“诉讼代表人”制度等也存在“各自规定，互不理睬”的情形。这不但说明我们的立法理念、技术和制度有问题，而且备案审查方面也同样存在不足。一国法律体系应当尽可能的科学规范、统一协调，这应该是基本的目标和要求。况且上面所述事项，并不具备较强的理论支撑。所以，笔者希望在今后的制定修改环节应当适当加以注意，修正并减少此类事情出现。

其次，目前急需进行一次法律的集中清理工作。前面刚刚讲过，由于我国立法、更新速度逐渐加快，加上法律移植工作的不断加强，由于新法取代旧法，法律法规的废改立速度明显加快。这种情况几乎在各个部门法之间都不同程度的体现出来，而且比比皆是、屡见不鲜。给人以应接不暇之感。尽管《立法法》及相关司法解释对于法律法规的废改立及法律适用方面的规定较为完善，但是真正执行和落实依然存在一定困难。为什么?一个人的法律视野、法律素养、学习习惯等是有很大差异的，他很难把所有的相关信息把握殆尽。这几乎是一种不可能。笔者曾见过一位知名民法教授的讲义，讲到房屋承租人的优先购买权时，他依旧是按《合同法》规定的3个月期限来讲的，但实际上这个期限已被修改。2009年7月最高法院发布了《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律的若干问题解释》第24条第3款：出租人履行通知义务后，承租人在15日内未明确表示购买的，即视为放弃优先购买权。大学教授尚且如此，一般人更可想而知了。

这还算“明示”的废除。极端一点的，甚至出现了一个法条中的一段话被新法替代的情况，实在让人防不胜防。我们来看下面两个法条：“最高法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见”第53条：因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告，债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。我们再看《担保法》19条：当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。两条比照，显然，下划线部分已经不能用了。像这种情况，别说老百姓懵懵懂懂，就连司法人员恐怕也难以了然。可以想象，如此情形给法官正确引用法律条文、正确裁判案件带来多么大的困难和隐患啊。所以立即进行一次法律集中清理，制成清单公示于众已是一件迫在眉睫的事情。

最后，司法解释应当淡出立法层面。说到立法，就不能不涉及司法解释。其实，我国的司法解释已经远远超过它所应当具备的功能或曰超过了它应有的范畴。有些变形。不管是最高法院还是最高检察院，二者的司法解释往往带有浓重的立法性质。这显然是不正常的。但它又不得不这样做。为什么这样说呢?原因很简单，由于我国现有的立法模式和技术水平所限等原因，制定出的法律法规往往比较粗放、简约，缺乏可操作性。目前才稍微有所转变。司法机关在执行过程中不得不再行制定出“细则”来弥补这种缺陷。这是一个精细化的、一个“从无到有”的过程。那么，出现所谓“创立”法律制度的情形就在所难免了。但不管怎么说，这都不是正常现象。不合法、不合理。司法解释还存在一个重要问题是公开范围狭窄。既然司法解释属准法律性质，那么就应当和法律法规在同样的范围和层次上予以公开颁行才能够生效施行。你在小圈子里搞法律沙龙不行。不然老百姓会说，你法官(检察官)治我罪用的这个法条我怎么没见过?那就麻烦了。不宣而战是经不起推敲和拷问的。

(作者单位：山东省东阿县实验中学)

引用法条