对“能动”司法制度的展望思维导图

能动司法，在司法审判的不同层面有不同内涵。就诉讼模式或审判方式的角度来看，就是要在特定类型案件的审判程序中，强调法官的主动性，发挥法院的能动作用。而不应该在所有案件的审判中都强调主动性。

我国的诉讼制度，长期以来被认为是浓厚的职权主义，并深受诟病。因此，审判方式改革成为前些年司法改革的重点内容，主要体现在法院的审理范围、举证责任、职权调查和庭审方式等方面职权主义的弱化。这些改革强调了法院的被动性和中立性，就审判的一般规律来看，是完全正确的。但是，如果简单的一刀切，脱离中国农业人口占主流的国情，漠视基层法院审判案件的多数当事人文化水平不高、法律意识较低的实际，不论什么案件都实行单一的当事人主义或对抗制的诉讼模式是注定行不通的。事实上，作为二战后许多国家民事诉讼立法参照之蓝本的《奥地利民事诉讼法典》，早已经规定了法官在引导和加速诉讼程序方面享有相当主动的地位，法官有责任向经济较贫困的当事人和缺乏文化的当事人提供“协助”和“教育”。即使在典型对抗制或当事人主义的美国，早在上世纪初，庞德就对法官不进行干预，不是独立地寻求客观真实和正义的“司法竞技理论”提出了挑战。2因此，在诉讼模式或审判方式的定位上，应当区分案件的不同类型有所侧重。在特定类型案件的审判中，要强调法院的主导地位和主动性，但对其他案件则仍应保持法院的被动和中立。

具体来说，能动司法要求在遵循当事人意思自治的诉讼模式或审判方式的基本格局上，在有关民生和弱势群体等特定案件(如涉农、婚姻家庭、相邻等案件，低收入群体、妇女儿童老人等弱势群体的案件)的审判中，发挥法院更大的主动性和主导作用，赋予法官更大的主动权，提供更多的司法帮助。比如，积极做好立案前的非诉调解，起诉方式和诉讼程序的简化，职权调查时机和范围(包括执行过程的财产调查)的灵活运用，调解方法的多样化，以及提供法律教育和诉讼指导等方面的帮助。指定专门的审判机构如人民法庭和专门业务庭办理。在审判管理上，简化流程，取消立审分离、审执分离等做法，从而全面有效地发挥办案法官主导诉讼，化解矛盾，公正司法的积极作用。

但是，能动司法，并不意味着整个诉讼制度职权主义诉讼模式的回归，也不是对当事人主义的全盘否定。对于上述以外的其他案件，如公诉案件、商事案件、知识产权案件和涉外案件等，在不损害公共利益等情况下，法院应当遵循对抗制或当事人主义的基本诉讼原则，恪守被动和中立，不得滥用能动司法。

最高法院在强调能动司法时指出：“要调查研究，增强能动司法的前瞻性，”“为调整司法政策、弥补法律漏洞、完善工作机制、改进工作作风提供第一手资料”。可见，如何弥补法律漏洞是能动司法面对的重要课题。

事实上，司法能动性或司法能动主义的最初含义，主要是指法官在适用法律时的造法功能，即法官在没有先例和法律的情况下可创制新的规则来作出裁判。虽然我们现在所称的能动司法的含义与之有较大差别，但在法律有漏洞时如何作出裁判却是能动司法需要解决的一个重要问题。

在制定法出现漏洞的时候，以何种手段来弥补，美国法律哲学家博登海默有精辟的阐述，他认为“实在法制度必然是不完整的、支零破碎的，而且它的规则也充满着含义不清的现象”。因此，“除了正式法律以外，法官还可以获得一些其他方面的指导”。“有些理念、原则和标准同正式的法律渊源相比，可能更加不明确，但是它们不管怎样还是给法院裁决提供了某种程度的规范性指导，而只有诉诸这些理念、原则和标准才能克服实在法制度所存在的那些缺点。”3

我国法律适用的“依据”，仍然以法律的正式渊源——制定法为主，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章、经济特区的规范性文件，以及特别行政区的法律法规、国际条约(惯例)等。此外，某些法的非正式渊源，如国家政策4也是法律适用的“依据”。随着法治的发展进步，公众对公正司法的追求，习惯、公序良俗、先进的法律原则和理念，也越来越广泛地被认可为法律适用的依据。这些法律非正式渊源在司法实践中的适用，正在为克服制定法的漏洞和缺陷，发挥着越来越大的作用，也为我们实现能动司法提供了前提条件。

近十年来，人民法院为实现公正司法，在发挥法律适用的能动作用方面进行了大胆探索。产生了诸如被称为“公序良俗第一案”，“中国乙肝歧视第一案”，“人肉搜索第一案”等许多在法律适用上有突破，并有广泛影响的案例。因此，能动司法，就是要根据经济社会发展变化情况，按照公平正义的目标和科学的法律适用方法，在法律适用上发挥法院弥补法律漏洞的积极作用。

但是，宪法和法律不仅是公众的行为准则，更是法官履行职责的准绳，忠于宪法和法律可以说是各国法官的神圣职责。因此，能动司法，并不意味着法官就可以肆意和妄为，并不意味着改变我国国家权力分工的基本架构，并非认可法官有任意解释和创制法律的权力，而必须严格奉行以法律为准绳的原则。只有这样，才能避免盲动司法。

因此，首先应在理念上，树立尊重诉权、保障诉权的观念，而不是把司法审判当成是与诉权割裂的法院自家资源，由法院随意玩转和自由支配。近些年来，我们自觉或不自觉地在民众仍然把诉讼作为维权的最后选择的时候，过于渲染司法功能的有限性，过分强调诉讼结果的不确定性(比如发明了“诉讼风险”一词)，给本来就对司法审判缺乏传统信心的民众更加深了对司法审判的疑惑和失望。也许我们的出发点是想借此减轻法院日益繁重的审判压力，但是在某些传统的纠纷化解方式日渐弱化，新的诉讼外纠纷解决机制尚未有效建立的状况下，把矛盾推向社会无疑会加剧上访或增多非正常救济行为的发生，影响社会稳定，进而恶化民众对法治和司法的信念，这对于推进法治国家的建设并无益处，也与能动司法的要求相背离。

提出“诉讼风险”的概念，以为能让民众对败诉自认倒霉而息诉服判，显然是低估了民众的智慧。诉讼的胜败是由诉讼前既定的事实和法律决定的，而并非源于诉讼本身的不确定性。因此，“诉讼风险”如果是指纠纷本身的事实证据及其法律评判的胜败可能，那么其本质乃是当事人诉讼前行为的风险，而非诉讼中的风险;如果是指法院裁判不公的可能，那么法院应该遏制和纠正不公的裁判，从而维护公平正义，这并非是不可预测、不可避免的风险。可见，“诉讼风险”的提法语义模糊，容易引起民众对司法的误解。其实，法律之所以具有预测、指引、评价人们行为的作用，关键在于民众坚信国家强制力(如法庭)对法律实施的保障，而非基于对司法变幻莫测风险的赌注。因此，法院的使命在于通过公正司法，积极有效地保障诉权，实现当事人的合法权利，从而坚定民众对国家法律和司法审判的信念，达到诚信守法、减少诉讼的目的，这才是能动司法的根本目标。

其次，在审判实务上，应当取消在法律规定以外任意限制当事人行使诉权的做法，比如，借口法律条文缺乏逐一对应的规定而拒绝受理当事人的起诉或拒绝作出实体裁判，或在法律规定之外自行设置起诉的前置条件，等等。确立法院不得拒绝裁判的司法原则，为保护当事人的诉权提供便利、降低门槛，在操作层面上有效落实能动司法。

能动司法，就法院司法职能运用的层面来说，要求法院主动积极地行使职权，实现“为大局服务、为人民司法”的工作主题，并坚持严格依法办事，正确履行职责，避免司法乱动。

(一)解放思想，更新理念，充分运用司法职能，积极介入社会生活，拓展司法手段，有效发挥司法审判的职能作用。

(二)正确行使司法职能，规范司法权的运用，不得脱离法定职责过度介入非法院主管领域的事务。

法官行使职权、履行职责的能动性状况如何，是能动司法的重要条件，也是避免司法乱动的关键因素。因此，就能动司法的主体要素来说，实现能动司法的前提之一就是建立以法官为主导的权责结合的审判运行机制。

首先，必须把裁判决定权回归议合庭(包括独任法官，下同)。正如有学者提出的：没有真正的司法独立，就不可能有真正的司法能动6。马克思早就指出：“法官除了法律就没有别的上司。法官有义务在把法律运用于个别事件时，根据他在认真考察后的理解来解释法律”。这是对法官独立性与司法能动性内在联系的深刻揭示。如果合议庭没有法律适用的自主性和作出裁判的决定权，审而不判、审判分离，那么能动司法只能是空洞的口号，司法公正也难以实现。

为此，应当严格执行最高法院关于合议庭工作的规定，建立裁判决定权行使的操作规则，明确除审判委员会讨论的案件外，裁判决定权由合议庭行使，院长、庭长不同意合议庭意见的，可向合议庭提出书面建议，如果合议庭不采纳的，可提请审委会讨论决定。同时改进审判管理工作，减少管理中的行政化，在合议庭组成、案件分配和调整等影响法官行使职权的环节上制定正当程序，以保障法官行使职权的主导性和能动性。

其次，建立完备的审判业绩考核和责任追究机制。完善考评标准和考评机制，引入民主测评和民意调查(包括下级法院法官和民众的参与)，强化考评结果的运用。考评结果不仅要作为法官使用提拔的依据，也要与法官等级晋升挂钩;同时，加强案件评查和信访投诉处理，严格错案追究。把对主审法官监督的重心从事前转移到事后，确保法官办案既积极、主动又不乱动、妄动。

总之，建立权责结合的审判权行使机制，是变革法院内部职权行使格局和审判管理模式，实现法官自主、能动、负责地履行职责的重要途径。我国的司法改革已经进行了不短的时间，改革的措施也出台了不少，但是，距离人民群众的期待似乎还有较大差距，究其原因，权责不明、责任不清、问责不严是重要因素。因此，我们应彻底改变对法官要么看成水平不够，要么怕不听话，要么担心不公正的心理定势。纠正把裁判决定权回归合议庭认为是放弃裁判权掌控的想法，真正认清赋予法官裁决权的要旨是加重权力行使责任的道理，大胆推行权责统一的裁判权运行机制，使法官行使职权更加自觉、严谨、负责，从而确保能动司法、公正司法的有效实现。

1南方周末：“防止能动司法变成盲动司法的遮羞布”——一场小规模的司法理念大论战

2 【意】莫诺·卡佩莱蒂，《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，136页

3 [美]博登海默，《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第443—445页

4 民法通则第6条

5 谭兵，《民事诉讼法》，法律出版社1997年版，第67页。

[1]《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》

[2]《最高人民法院关于进一步加强合议庭职责的若干规定》