人权公约与我国刑事证据立法的完善思维导图

三、关于辩方在提证与质证中的权利《公约》第14条第3项规定被告人有权“讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问”。在一规定至少包括了两方面的含义：一是被告人有权积极主动地向法庭提出有利于被告人的证据；二是所有的证人都必须出庭作证并接受控辨双方的询问，充分地体现了直接、言词原则。（一）在提证权方面。辨方可以通过两种方式完成，可以是通过提交律师调查的有利于辨方的证据，还可以是申请法院通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。刑事诉讼法第157、159条分别作了规定。另外刑事诉讼法第37条还对辨护律师的调查取证权作出了规定，在这个问题上存在的问题是律师取证权缺保障。调查取证，是律师了解案件情况，正确行使诉讼权利的必要条件。“修改后的刑事诉讼法在律师介入诉讼的时间上虽然提前了，然而，其调查取证的权利比以前向后退了一大步。”7在侦查阶段根本就不允许调查取证；在起诉审判阶段，律师调查取证受到了严格的限制，在审查起诉阶段律师只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，在法院审判阶段，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。律师向有关单位和个人取证时，须取得这些单位和个人的同意；向被子害人或者其近亲属、被害人提出供的证人取证的，不仅要取得人民法院或者人民检察院的许可，而且要取得被取证人的同意，而在实践中，由于律师是为犯罪嫌疑人的利益进行辩护，要被害人一方同意调查有利于辩方的证据几乎是不可能的。即被害人、证人拒绝与律师接触或者即使接触也不愿作证，原因是多方面的，一方面侦察机关先入为主，侦察阶段有些侦察人员象被害人、证人解说其职责与律师职责的抗衡，使控方证人对律师有对抗情绪。另一方面因为作证不是一种义务，而是法律规定其可以自愿行使的一种权利，处于痛恨犯罪，迫切希望严惩犯罪的一种心态。对为犯罪嫌疑人、被告人辩护的律师他们具有一种自然的不愿作证的心理。从阅卷的范围来看，我国刑诉法改革之后，律师阅卷的范围反而比以前小了。律师在人民法院所见到的材料，仅限于很少一部份涉及犯罪嫌疑人构成犯罪事实的材料。而主要证据材料无法见到。因此，立法有必要规定被害人一方在律师取证时的作证义务，并规定一系列保障措施。（二）关于质证。我国刑事方法诉讼法第47条规定：“证人证言必须经过公诉人、被害人和被告人、辨护人双方询问、质证，听取各方的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”第156条规定：“公诉人、当事人和辨护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。”“审判人员可以询问证人、鉴定人。”最高人民法院在《若干问题的解释》第140条规定“被告人、辨护人、法定代表人经审判长许可，可以在起诉一方举证提供证据后，分别提请传唤证人、鉴定人出庭作证，或者出示证据、宣读未到庭的证人的书面证言、鉴定人的鉴定结论”第141条规定：“证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院许可的，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或者行动不方便的；（三）其证言对案件的审判不起决定作用的；（四）有其他原因的。”第144条规定：“鉴定人应当出庭宣读鉴定结论，但经人民法院准许不许出庭的除外。”另外，第143、145条还分别规定了对证人、鉴定人发问顺序，即先由提请传唤的一方进行，然后由对方发问。上述规定体现了直接、言词和交叉询问的特点。尽管在质证方式上，我国刑事诉讼的步子迈得非常之大，但问题还是存在的。1、在法律条文的规定上也存在法律逻辑上的缺陷，给直接言词原则法律空白。刑诉法第40条规定证人证言必须经过质证，但是另外一方面该法第157条又规定对未到庭的证人的证言笔录应当当庭宣布，此条实际上允许证人可以不到庭，仅向法庭提供证言即可。这两个条款结合起来形成了证人出庭法律规范处理上的选择性。在目前证人普遍不愿、不敢作证的情况下，司法人员、证人本着弃难求易的办事原则，一般当然愿意选择不出庭。因此，立法上的两可性规定为直接言词原则的实施设置了严重障碍。立法应该明文规定可以不出庭的特殊情况，减少证人出庭质证的随意性。2、刑事诉讼法并未作出证人鉴定人不出庭的限制，而是通过司法解释进行规定，这本身不符合法典化国家的立法方式，因为直接、言词原则是庭审中的基本原则，它必须要通过立法来进行规定。即使在司法解释中，存在“有其他原因的”，“经人民法院许可的除外”这样的模糊性规定，给法官书面审理证据提供了较大的空间，在实践中必然会出现为了效率自由决定不出庭的情况。为此，有必要借鉴国外的做法，对直接、言词原则的例外作出立法上的严密规定。立法上缺乏证人作证制度。如各国都有对公民不作证行为的处罚规定，而我国没有；缺乏证人保护制度，补偿制度等。我国应快出台证人作证法，为直接、言词原则的实现提供基础和保障。3、律师与公诉机关庭审质证显失平衡。虽然刑事诉讼法第47条规定，证人证言必须经过庭上质证才能作为定案依据，但实际上侦察机关所取证言的证人往往不出庭，法庭仍认为可以作为定案的依据，而律师取得的证言的证人如不到庭则不能作为定案的依据。这与长期以来我们将公、检、法认为是一家，国家司法机关是可以充分信任的等观念是联系在一起。即使是在通行的教科书上也认为公、检、法机关取得的材料就是证据，而完全忽略作为定案证据所应该经过的法定程序。在英美国家警察尚且需要出庭作证，他们所取得的证言与律师取得的证言同样要经过严格的程序进行质证和确认。而在我国司法实践中律师与侦察机关取得的证据完全没有放在一个平等的位置上。因此，立法有必要规定控、辩双方取得的证据是平等的。1 根据国际法实践和我国法律的规定，签署该公约并不等于加入该公约，只有经全国人大常务委员会批准并正式向联合国提交批准书以后，该公约才对我国生效。该公约对缔约国签署公约后何时批准，没有明确规定。美国签署该公约已经22年，仍未予以批准。根据国家主权原则缔约国对国际公约与法律不一至的条款有权在签署和批准时作出保留或者申明。2 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1997年7月出版，第24页。3 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年2月出版，第244页。4 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年2月出版，第244页。5 全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社1996年版，第265－268英。6 龙宗智：《法官该不该庭外“询问”》《法学》1999年第2期。付长文、邓江：《谈法官“庭外调查权”》，《人民检察》1998年第2期。宋晶：《清谈法官的庭外调查权》《广州检察》1998年第4期。7 马进保：《律师在侦查阶段介入诉讼探析》，载诉讼法论从第2卷，中国政法大学出版社1998年月日1月出版，第135页。

引用法条