以宪政为视角的刑事诉讼法学研究思维导图

关键词权力;权利;宪政;刑事诉讼;侦查模式

写作年份2008年

正文

作者简介

蒋志如，男，四川金堂人，四川大学法学院博士研究生，研究方向：宪法、司法制度、诉讼法。

注释

[①] 根据一些学者的观点，刑事诉讼法学研究之前沿主要有四个，即宪法与刑事诉讼法的关系、诉讼认识论误区、诉讼形态的回归以及刑事司法赔偿问题(请参阅陈瑞华：《法律人的思维方式》，法律出版社2007年版，第290-309页)。

[②] 这些论文包括了：夏红的三篇论文，《宪法与刑事诉讼法关系类型分析》、《宪法与刑事诉讼法关系新论》以及《宪法与刑事诉讼法关系模式的发展趋势》;林喜芬有两篇论文以及一篇硕士毕业论文，即《宪法性刑事诉讼法：意旨、构造与启示》、《论美国宪法性刑事程序的规则构造及借鉴》以及《基本权实现与权力行使：美国“宪法性刑事诉讼的逻辑展开”——兼论中国刑事诉讼中权利救济体系之改良》;还有万毅 林喜芬合作的一篇文章《宪政型与集权型：刑事诉讼模式的导向性分析》;于立强之硕士毕业论文《规范与事实：宪法与刑事诉讼法关系之思考》;以及林劲松 毕慧的《从权力到权利：解读宪法与刑事诉讼法的关系》与史品 朱伟的《宪法与刑事诉讼关系之重新思考》两篇文章。

[③] 具体分析请参阅夏红：《宪法与刑事诉讼法关系新论》，载于《辽宁师范大学学报(社会科学版)》，2005年第1期，第27-30页;《宪法与刑事诉讼法关系类型分析》，载于《辽宁师范大学学报(社会科学版)》2006年第3期，第21-23页;以及《宪法与刑事诉讼法关系模式的发展趋势——紧密型关系模式的普遍化》，载于《河北法学》，2006年第4期，第72-75页。

[④] 林喜芬：《宪法性刑事诉讼法：意旨、构造与启示》，载于《甘肃政法学院学报》，总第94期，第78-85页;《论美国宪法性刑事程序的规则构造及借鉴》，载于《比较法研究》，2008年第2期，第22-31页;《基本权实现与权力行使：美国“宪法性刑事诉讼的逻辑展开”——兼论中国刑事诉讼中权利救济体系之改良》，四川大学诉讼法学硕士毕业论文。

[⑤] 对此的具体分析请参阅于立强：《规范与事实：宪法与刑事诉讼法关系之思考》，http://dlib.edu.cnki.net/kns50/detail.aspx?QueryID=50&CurRec=1;最后访问时间2008年9月15日。

[⑥] 对此的详细分析请参阅林劲松 毕慧：《从权力到权利：解读宪法与刑事诉讼法的关系》，载于《浙江学刊》，2005年第3期，第145-147页。

[⑦] 需要指出的是，笔者之所以选择陈瑞华教授为例进行分析，有两个理由：其一，对于其所有著作，笔者大致都阅读完毕，相对比较熟悉和能够把握;其二，在我看来，在刑事诉讼法学研究中，他是一位对方法论反思比较自觉的学者，同时也是比较深入的一位学者。

[⑧] 有些学者称之为权利的两运动，对之具体分析请参阅於兴中：《法治与文明秩序》，中国政法大学出版社2006年版，第37-39页。

[⑨] 对从权力视角在内容上比较宪法与刑事诉讼法的详细分析请参阅左卫民：《当代中国刑诉法学：研究样式的嬗变与前瞻》，载《法学评论》，2001年第1期，第61-62页;同时参阅林劲松 毕慧：《从权力到权利：解读宪法与刑事诉讼法的关系》，载于《浙江学刊》，2005年第3期，第146-147页。

[⑩] 对这一问题的详细分析，请参阅蒋志如：《权力、权利与美国宪政历程》，载《理论与改革》2009年第3期，第144-147页;同时，即使从司法权的角度看，也是这样，首先是马歇尔取得司法权、然后处置联邦与州的关系，最后才是公民权利真正的全面保护(请参阅美罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院》，任东来等译，中国政法大学出版社2005年版，第144页)。

[11] 在这里，秩序的三层内涵是指，一自己直接对秩序的观察，二是借助他人的观察，吸收或抛弃别人的观察，三是前两者之间相互“交战”形成新观察的三重秩序;请参阅拙著蒋志如：《试着追问秩序的内涵》，载《二十一世纪》，2008年8月号，第155-158页。

[12] 这里作为方法论，不是以之作为分析宪法与刑事诉讼法相同点之基础，我们必须时刻记住这种区别，虽然它们之间有重合的部分。

[13] 关于这一点，只要揆诸美国宪政史，我们很容易得出这一结论;请参阅王希：《原则与妥协》，北京大学出版社2005年版。

[14] 苏力对此有专文分析，其认为麦迪逊与马歇尔在于权力之争，而非保护马伯里的权利;具体分析请参阅：苏力：《制度是如何形成的——关于马伯里诉麦迪逊案的故事》，载于《制度是如何形成的》，北京大学出版社2007年版，第49-51页。

[15] 学者李心鉴就是在刑事侦查模式或构造的前提下分析与研究侦查程序的;请参阅李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第179-223页。

[16] 在这里，笔者借鉴了学者达玛斯卡的一个关于权力组织结构的分析框架，请参阅美米尔伊安·R·达玛斯卡：《司法与国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第24页。

[17] 有学者将之称之为司法性侦查构造与行政型侦查构造，并且在归类时，其将中国、苏联归于后者，欧美法治国家归属于前者(请参阅：黄豹：《侦查构造论》，中国人民公安大学出版社2006年版，第64-65页);这本身并没有错误，但对于将中国与苏联归于同一类的观点，还是值得进一步讨论的。

[18] 关于超职权主义的特点，我们可以参阅张斌：《论我国刑事审判中的“超职权主义”因素》，载于《中国人民公安大学学报》，2006年，第4期，第36-38页。

[19] 根据笔者所阅读的专著于汉语文献，大致包括了一些著作：请参阅赵鼎新：《东周战争与儒法国家的诞生》，华东师范大学出版社 上海三联出版社2006年版;费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社2005年版;费孝通：《中国绅士》，中国社会科学出版社2006年版;梁治平：《寻求自然秩序的和谐》，中国政法大学出版社2002年版;等等。

参考文献

[1] 苏力. 道路通向城市 [M]. 北京：法律出版社，2004.79.

[2] 王希. 原则与妥协——美国宪法的精神与实践 [M]. 北京：北京大学出版社，2005. 2005年版前言.8.

[3] 左卫民. 刑事程序问题研究 [M]. 北京：中国政法大学出版社，1999.49-50.

[5] 陈瑞华. 刑事诉讼的前沿问题 [M] 北京：中国人民大学出版社，2005.178.

[6] 陈瑞华. 刑事诉讼的前沿问题 [M] 北京：中国人民大学出版社，2005.178-201.

[7] 陈瑞华. 法律人的思维方式 [M] 北京：法律出版社，2007.294-297.

[8] 陈瑞华. 法律人的思维方式 [M] 北京：法律出版社，2007.292.

[9] 英丹尼斯·罗伊德. 法律的理念 [M]. 张茂柏译. 北京：新星出版社，2005.1.

[10] 夏红. 宪法与刑事诉讼法关系新论 [J]. 辽宁师范大学学报(社会科学版)，2005(1).27-29.

[11] 左卫民. 价值与结构——刑事程序的双重分析 [M] 北京：法律出版社，2003.79-94.

[12] 美约翰·亨利·梅利曼. 大陆法系 [M] 顾培东、禄正平译，北京：法律出版社，2004.137-138.

[13] 左卫民 吴卫军. 当代中国刑诉法学：研究样式的嬗变与前瞻 [J] 法学评论，2001(1).62.

[14] 美杰克·N·雷克夫. 美国宪法的原始含义 [M] 王晔等译. 江苏人民出版社 凤凰出版传媒集团，2008.135.