试论法院判决的既判力——对一起历经十年的刑事案件的评析思维导图

1、基层法院的刑事判决已经发生法律效力，中级法院却发回重审。

2、基层公诉机关已经起诉，法院做出判决并且生效后，却可以撤回起诉，并得到原判法院的裁定准许。

3、对同一犯罪事实，在基层法院作出生效判决后，上级公诉机关再次起诉，中级法院作出了较前判较重刑罚的判决。

4、中院作出的刑事附带民事判决的刑事部分再次“生效”后，高院未经再审程序，只依民事部分当事人提起的上诉程序，对原基层法院的生效判决和生效裁定以及中级法院的生效刑事部分判决都撤销。，

5、中级法院在因程序问题引发的再审中，再次加重对被告人的刑罚，判处无期徒刑。

叶自强教授认为，既判力原则的理论基础包括国家至上主义、“休讼”主义、诉讼经济主义和人权主义四个方面{4}。

从国家至上主义出发，一审法院的判决决定一经做出并且向当事人宣布{5}，做出判决决定的法院就不得再更改决定的内容{6}而无论判决是否生效，这是维护国家司法权威的当然要求，人民法院的判决是人民法院代表国家做出的判断，具有极大的权威性，即使发现已经宣判的判决有实质性错误，也只得通过上诉程序或是等待判决生效后用再审程序解决而不能随意就收回更改，如果法院宣判后随即反悔，就构成一种言而无信的轻率行为，损害国家审判机关的庄严形象和威信，上级法院未经二审或再审也不得改变一审法院的判决。从这个意义上说，法院本身必须严格遵守自己所做出的判断，未生效判决对法院同样具有约束力，适用既判力原则。

“休讼”主义和诉讼经济主义在于遏制诉讼，避免当事人诉累和节约国家有限的司法资源。一旦法院做出判决，尽管判决尚未生效，其它认为有管辖权的法院则不得受理、继续审理和做出裁判，当事人或公诉机关也不得就此同一事实向别的法院起诉或提起公诉，未生效判决对公诉机关、对法院、对当事人具有约束力，也是现代纠纷解决机制的要求。

人权主义理论下的“一罪不两罚”要求公诉机关和法院不得就被告人的同一罪行重复起诉和判罚，被告人的罪行一旦被法院做出判决，在未生效前也不得再次判决，判决有错误也只能在判决生效后依再审程序处理。

既判力在本质上所表现出来的主要特征就是它的拘束力或者说约束力，当事人及裁判、执行机关都得遵守。既判力原则的作用主要通过判决的拘束力来实现，具有法的强制性，这是生效判决(或者确定判决{7})的强制力所决定的，因此，生效判决具有的拘束力是生效判决在既判力上的本质特性。从影响力上看，生效判决也当然具有它一定的影响力，例如判例所具有的一定影响作用，尽管我国并不适用判例法制度，从最高法院经常公布一些案例的用意可以看出这种影响力。

既判力所具有的拘束力主要由以下两个方面内容组成：

对既判力本质问题的认识，自然应当从实体法和程序法的角度同时考虑{8}，因此，拘束力所具有的这两个方面的内容可以简单归结为程序上的拘束力和实体上的拘束力，程序上的拘束力表现为不再再诉和审理，实体上的拘束力表现为不得作出矛盾的判决或者不得作出与原判决相矛盾的行为。用“一事不再理”来表述既判力，从文字上来看主要表达了既判力在程序上的拘束力而不能表达实体上的拘束力，“禁止双重危险”无论在程序上还是实体上都表达了刑事判决的宽泛拘束力而不论判决是否生效，与我国目前的刑法和刑诉法上的规定差别很大，我国主要以“上诉不加刑”原则来减轻被告人的“双重危险”。

公诉机关或是自诉人不得再就同一犯罪事实再次起诉，法院也不得受理，相反的是，由于我国历来对于刑事案件是遵循“有错必纠”的审判工作原则，“不冤枉一个好人也绝不放弃一个坏人”，对于一个生效的刑事判决，如果在事后发现新的证据，无论对被告是否有利则可以再审。

未生效的刑事判决所具有的实体上的拘束力也可以在相关的规定中得到肯定，我国虽然没有明文规定“一事不再理”或是“禁止双重危险”的刑事原则，但明确规定有“上诉不加刑”原则，并且对于原审畸轻的判决也不得改判加重处罚，只能通过再审这一既判力的例外方法来解决。在上诉要求改判无罪或较轻刑罚，以抗诉(包含自诉人上诉)要求加重被告人刑罚的情形之下，未生效刑事判决的拘束力丧失(即强制性丧失)，但是未生效判决的影响力并不丧失，有时起着决定性的作用。

未生效判决或者再审状态下的原审判决对二审判决或者再审判决(这里分别用“前次判决”和“后次判决”来表述{9})在事实认定上一般不存在影响，这是因为事实认定是一种诉讼证明活动，由法官对事实证明进行独立思考，法官对诉讼证明活动所采用的是一种自由心证体系的证据制度{10}。从通常的思维上进行分析，后次判决认定的事实最好要改动一下则足以彰显后次判决的水平。

在认定的事实没有发生改变的情况下，在量刑上前次判决对后次判决的影响则与事实认定不完全相同。从法律技术上讲，在一个自由裁量的幅度刑范围内，难以分出谁的选择更好，对于量刑的改动也要慎重得多，毕竟认定一个量刑确有错误比认定一个事实确有错误要难得多，这个标准不好找，因为对于罪名、事实的认定在法律条文上有固定的要件，而在幅度刑上要选取一个确定值并没有任何标准{11}，何况判决是作为国家机关之一部分的法院作出的，为了维护自己的权威，法院必须尊重国家自己所作出的判断{12}。要想改动一般也找不出可以令人信服的理由，在这种情况下，不作改动，除非确实有理由值得改动(例如有参照案件、新发现一些改动理由)，还有一个非技术上的原因就是得考虑一下前次审判法官或是下级法院的想法，在较小幅度内也不轻易去改动，刑事案件的改判率比之民事案件是相当低的{13}。

从我国刑事法律规定及司法实践来看，最高人民法院关于刑诉法的解释第三百三十七条：我国刑诉法第二百零八条规定的发生法律效力的判决和裁定是指：

最高人民法院关于刑诉法的解释第二百五十条规定：“附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人提出上诉的，第一审刑事部分的判决，在上诉期满后即发生法律效力”。

上述规定虽然没有明示“既判力”一词，实质就是既判力规范，它们确定了我国刑事生效裁决之既判力的法律依据，无论是原审法院还是上级法院，通常情况下不得任意改变发生法律效力的判决，如果发现确有错误需要纠正，只有经过严格的审判监督程序。

对于未生效判决的既判力，我国刑诉法第一百九十条规定了上诉不加刑原则：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制”。

最高人民法院关于刑诉法的解释第二百五十七条、第二百五十八条对上诉不加刑原则进行了进一步解释，其中第二百五十七条第(五)项的规定：“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判”，限制了以发回重审为名的变相加刑。

上诉或抗诉程序的设置除了人权因素外，更主要的也许是基于对一审裁判权的限制，如果一个判决不准许上诉，会造成司法权的过大而失控。再审程序的设置则着重于考虑裁判失误后的救济，是国家司法裁判权的约束机制。

(一)中级法院在接到民事原告人的第一次上诉后，或者只审民事部分，不干涉生效的刑事部分判决，被告人的刑期进行执行阶段，或者认为刑事部分确有错误的，发回民事部分并指令基层法院再审刑事部分，或者提审。

(二)高院在接到民事原告人的上诉后应当是裁定撤销中级法院的刑事附带民事判决的民事判决部分，发回重审，同时决定指令中级法院对刑事部分再审，但不得在决定中撤销中级法院和基层法院的判决，中级法院则将刑事再审与民事再审合并审理。

(三)中级法院在接到高院的发回重审裁定和指令再审决定后，再审结果只能是撤销自己的判决，按前面第1点来处理，不能又将被告人在刑事上另判决一次，因为这样仍是纠正不了对基层法院的生效判决，即无法纠正对既判力原则的违反问题。

(四)高院在接到被告人的上诉后，仍是应当在程序上对中级法院的再审判决作出程序违法的认定，并作出正确的处理，即撤销中级法院的再审判决，由中级法院再审纠正。

(五)中级法院在再审中，因再审原因是程序问题，事实认定没有变化，原判量刑没有错误时，不得加重被告人的刑罚。应当区分为纠正程序错误的再审和纠正事实错误导致定性量刑错误的再审，对于纠正程序错误的再审不得加重被告人刑罚，对于因事实错误的再审程序，应区分为有利于被告人的再审和不利于被告人的再审，不利于被告人的再审中也不得轻易加重被告人的刑罚。本案中中级法院的再审就是一种纠正程序违法的再审，不应该加重被告人的刑罚。