盗窃未遂是否具有可罚性思维导图

基于入户盗窃未遂系两行为构成，而盗窃行为又是主行为或实行行为，因此我们有必要对盗窃未遂的可罚性进行考量。

由多次盗窃(一年内入户盗窃三次以上)作为构成要件的盗窃罪在盗窃行为达到多次之前，每一次入户盗窃都不是刑法所规范的领域，只是一般的行政违法行为。将多次盗窃规定为犯罪，实质是将多次的行政违法行为升格为刑事违法行为。所以这种类型的盗窃罪在既遂之前，一般不会存在犯罪的未遂。我们这里要讨论的主要是以“数额较大”作为定罪量刑情节的入户盗窃案件中的盗窃未遂问题。

盗窃未遂，根据1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》(下称1992年《解释》)规定，是指已经着手实行盗窃行为，只是由于行为人意志以外的原因而未造成公私财物损失的。就盗窃未遂的可罚性，从各国刑事立法及刑法理论来看，对于犯罪未遂的定罪规定及主张主要有以下几种：1、列举性规定，即在总则中规定处罚未遂犯以刑法分则有特别规定为限，在分则中设立处罚未遂犯的特别规定。日本、韩国等采用这种规定。如日本刑法第四十四条规定：处罚未遂罪的情形，在各本条中予以规定。只处罚部分犯罪的未遂。2、概括与列举相结合式规定，即在刑法总则中对重罪未遂的处罚采取概括性规定，对轻罪未遂的处罚采取列举式规定，总则载明以分则有特别规定为限。如德国刑法第二十三条第一款规定：重罪的未遂一律处罚；轻罪的未遂的处罚以法律有明文规定为限。3、概括性规定，即只在总则中规定处罚未遂犯的一般原则，如法国、俄罗斯、瑞士等。如瑞士刑法第二十一条第一款对犯罪未遂规定：行为人在开始实施重罪或者轻罪后，未将其违法行为实施终了的，从轻处罚。我国刑法采用的也是概括性规定，即已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

依据该规定，所有犯罪的未遂都可以定罪处罚，但在司法实践中，受制于刑法第13条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”之但书规定，我国刑法实际上只处罚部分犯罪的未遂。相关的司法解释也明确了这点。最高人民法院1996年12月16日《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》规定：诈骗未遂，情节严重，也应当定罪并依法处罚。最高人民法院、最高人民检察院2001年4月10日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。就我国处罚犯罪未遂的范围而言，似是客观主义刑法理论的体现。同样，实践中就盗窃罪的未遂，也只处罚部分未遂。相关的司法解释对此进行了明确。

根据刑法理论，以犯罪行为是否实行终结为标准，犯罪未遂可分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂。其中实行终了的未遂，是指犯罪分子已将其认为完成犯罪所必要的全部行为都实行完了，由于意志以外的原因，而使犯罪没有得逞的情况。未实行终了的未遂，是指犯罪分子尚未将其认为完成犯罪所必要的全部行为都实行完了，由于意志以外的原因，而使犯罪没有得逞的情况 。从社会危害性的程度来看，前者无疑要大于后者。

在入户盗窃案件中同样存在这两种未遂情形。实行终了的未遂体现在入户盗窃中表现为行为人入户后已对数额较大财物实现了控制因当场被擒获或被发现而未得逞。就这种未遂情形而言，尽管由于盗窃者意志以外的原因使被害人并未失去对其财物的控制，但盗窃者一般已经接触到财物，故数额是可以确认的。当数额达到较大时，其应具有可罚性。未实行终了的未遂体现在入户盗窃中表现为以下几种情形：一、行为人已经入户，但尚未完成窃取财物的行为如正在翻箱倒柜即被擒获或被发现。二、行为人已经入户，但尚未完成窃取财物的行为即误以为自己被发现而逃跑。三、行为人已经入户，但户内不存在(或未发现)拟窃取的目标而离开现场。

盗窃罪主观方面的故意根据是否确定，可分为“确定故意”和“不确定故意”。如果行为人对所要窃取的财物数额有明确的认识，则为“确定故意”； 如果行为人对所要窃取的财物数额没有明确的认识，则为“不确定故意”。在这种情形中的未遂，受行为人主观故意的影响，行为人对盗窃对象的数额认识也存现不同的样态。对于具有“确定故意”的未遂行为来说，行为人主观上具有意图窃取的数额，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为目标。此时，其应具有可罚性。对于具有“不确定故意”的盗窃未遂行为来说，行为人对所窃取对象的数额没有没有明确的预见，无论该对象的实际价值是较小、较大或巨大等均在行为人的主观容认范围内，其数额是概括的、不确定的，在实践中难以确定或者无法计算。此种情形下的未实行终了的未遂就缺乏可罚性 。

引用法条