贪污共同犯罪定性刍议思维导图

在我国，理论界对内外勾结利用国家工作人员的职务便利，非法占有公共财物行为的定性问题争议较大，立法上前后也有明显变化。一种观点认为，应对非国家工作人员与国家工作人员分别定罪。即在非国家工作人员和国家工作人员共同犯罪的案件中，如果一案有两个以上实行犯，而其行为分别符合不同犯罪构成时，则依个人行为所触犯的罪名分别定罪。这种观点实际上忽略了非国家工作人员与国家工作人员均系利用该国家工作人员职务便利实施犯罪这一基本特征，在非国家工作人员与国家工作人员共同成为职务犯罪实行犯的情况下，共同利用国家工作人员职务便利实施犯罪这一特殊行为，就将两者的行为联成了一个整体，从而使非国家工作人员的行为具有了国家工作人员犯罪的属性，因此，对二者分别定罪的观点难以成立。

笔者秉持的第三种观点认为，对于内外勾结侵吞公共财产的应一律以贪污罪共犯论处。该观点不仅在理论上有其坚实的基础，在实践中也是可行的。因为： 1. 在国家工作人员与非国家工作人员利用国家工作人员的职务便利实施犯罪时，两者的犯罪行为具有明显的整体性特征。整体性特征在这里体现为，在客观上，共同犯罪人均实施了利用国家工作人员职务便利侵吞公共财产的行为，因此其共同犯罪行为就具有了明显的某种身份犯的犯罪特征，同时，在主观上，各共同犯罪人又都具有利用国家工作人员职务便利的共同认识和意志，那么，整个犯罪行为当然也就具有了国家工作人员职务犯罪的主客观特征，其犯罪性质当然也就属于这种犯罪。因而，内外勾结侵吞公共财物的案件，由于其客观上整体行为有利用国家工作人员职务便利的特征，主观上各共犯又都具有认识并希望利用国家工作人员职务便利的故意，并且没有国家工作人员及其职务便利，该犯罪根本不可能完成。因此，不论国家工作人员与非国家工作人员哪一方为主犯，全案均应以贪污定性。 2. 特殊主体优于一般主体的原则同特殊法优于普通法的原则一样，已被刑法理论界所接受和认可。国家工作人员是特殊主体，非国家工作人员(包括没有利用自己职务便利的国家工作人员)是一般主体，在两者发生与主体身份有关的共同犯罪时，应以特殊主体即国家工作人员所触犯的罪名定性。这同时也能更全面的体现该共同犯罪的社会危害性。这一观点得到了全国人大常委会 1988 年 1 月颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和修订后刑法的认可。

最高人民法院于 2000 年 6 月 27 日通过并颁布了《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》，该解释第三条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”从这一规定看，最高人民法院对非国家工作人员与国家工作人员分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有行为的定性问题，采纳了以主犯性质行为定性的观点。对这一有效司法解释，在执法中当然应该严格执行。但是，笔者认为，这一规定的理论依据并不充分，实践中执行起来也有难以克服的困难，必将造成执法上的混乱。因为，对于同一单位的非国家工作人员与国家工作人员相勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照他们各自的职务便利和身份构成的不同犯罪分别定罪量刑为宜。理由是：

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