合同诈骗罪认定的若干问题思维导图

1、客体特征。

合同诈骗罪是目的犯。以“非法占有”为目的，是立法对合同诈骗罪的抉择。6有学者认为，凡是使用刑法所规定的欺诈手段的，原则上均应认定为具有 非法占有目的。7当然刑法规定的合同诈骗罪的几种客观行为与“非法占有目的”这一主观要素密不可分。但某种含有欺诈因素的行为是否是合同诈骗罪构成中的客 观行为，归根到底还是取决于有无非法占有目的。因此在判断一行为是否构成合同诈骗罪时，除看行为人是否符合刑法第二百二十四条所规定的行为类型外，还必须 看行为人是否以非法占有为目的。由此可见，非法占有目的的有无是认定合同诈骗罪的关键。而司法实践中侦查机关面临的最大难题是如何查证和认定行为人“非法 占有”的主观故意，许多诈骗案件由于受侦查技术及侦查人员能力的局限，难以查证行为人的主观目的而无法追究其刑事责任。那么，司法实践中如何认定合同诈骗 罪行为人主观上的非法占有目的呢?笔者认为，在处理具体案件时，应当根据其是否是刑法所规定的具体行为，并综合考虑事前、事中、事后的各种主客观因素进行 整体判断，作出司法推定。司法实践中“司法推定”作为一种以‘忽略个别可能与结论相反’为代价或基础的思维程式和证罪方法被广泛认可和运用“。8根据司法 实践经验，在司法推定时，应全面考察行为人以下各方面的客观因素：

行为人的履约能力可分为完全履约能力、部分履约能力和无履约能力三种情形，应分别不同情况加以认定：(1)有完全履约能力，但行为人自始至终无 任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗罪;(2)有完全履约能力，但行为人只履行一部分，如果其不完全履 行的目的旨在毁约或避免自身损失或由不可避免之客观原因造成，应认定为民事欺诈行为;如果其部分履行意在诱使相对人继续履行，从而占有对方财物，应认定为 合同诈骗罪;(3)有部分履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗罪;(4) 有部分履约能力，同时亦有积极的履约行为，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，一般应认定为民事欺诈行为;但是，如果行为人的履约行为本意不在承担合 同义务而在于诱使相对人继续履行合同，从而占有对方财物，应认定为合同诈骗罪;(5)签订合同时无履约能力，之后仍无此种能力，而依然蒙蔽对方，占有对方 财物的，应认定为合同诈骗罪;(6)签订合同时无履约能力，但事后经过各种努力，具备了履约能力，并且有积极的履约行为，则无论合同最后是否得以完全履 行，均只构成民事欺诈。

诈骗行为绝大多数是作为，而不可能是单纯的不作为。其主要表现为行为人虚构事实或隐瞒真相。从司法实践中看行为人在签订和履行合同过程中没有欺 诈行为，即使合同未能履行，也不能定合同诈骗罪。没有诈骗行为，不能定合同诈骗罪，但是有诈骗行为也不一定构成合同诈骗罪。要正确认定合同诈骗罪还须结合 其他客观因素作具体分析。一般说来，在签订和履行合同过程中，行为人在事实上虚构了某些成分，但是并未影响合同的履行，或者虽然合同未能完全履行，但是本 人愿意承担违约责任，足以说明行为人无非法骗取他人财物的目的，故不能以合同诈骗罪论处。

履行行为的有无最能客观地反映行为人履行合同规定的民事义务的诚意，也是认定行为人是否存在“骗取钱财”目的的重要客观依据。9一般说来，凡是 有履行合同诚意的，在签订合同后，总会积极创造条件去履行合同。即使不能履行，也会承担违约责任。而以非法占有为目的利用合同进行诈骗者，在合同签订以 后，没有履行合同或者虚假地履行合同。对于这种情形，不论其有无履行合同的实际能力，均应以合同诈骗罪论处。“实际存在的履行行为，必须是真实的履行合同 义务的行动，而不是虚假的行为”。10履行行为是否真实，应当结合履约能力的不同情形来判断，这里应该注意以下两种情况下对行为性质的认定：(1)行为人 在签订合同后采取积极履约的行为，在尚未履行完毕时，行为人产生了非法占有对方财物的意图，将对方财物占为己有。此种情况下，行为人的部分履行行为虽然是 积极的、真实的，但由于其非法占有的犯意产生在履行合同的过程中，其先前的积极履行行为已不能对抗其后来行为的刑事违法性，应构成合同诈骗罪。(2)行为 人在取得相对人财物后，不履行合同，迫于对方追讨，又与他人签订合同骗取财物，用以充抵前一合同的债务。这种连环诈骗在司法实践中被形象地称为“拆东墙补 西墙”。这种行为实质上是行为人被迫采取的事后补救措施，不是一种真实的履行行为，应认定为合同诈骗罪。

“若当事人没有履行义务或者只履行一部分合同，则当事人对其占有的他人财物的处置情况，很大程度上反映了其当时的主观心理态度，不同的心理态 度，对合同标的处置也必然有所不同”。11所以可以从行为人对他人财物的处置情况认定其主观上是否有“非法占有”的目的：(1)行为人将取得的财物全部或 大部分用以挥霍，或者从事非法活动、偿还他人债务、携款逃匿、隐匿财物且拒不返还等，应认定为行为人有“非法占有”之故意，其行为构成合同诈骗罪。(2) 行为人将取得的财物全部或者大部分用于合同的履行，即使客观上未能完全履行合同之全部义务，一般不以合同诈骗罪论。(3)行为人将取得的财物没有用于履行 合同，而是用于其他合法的经营活动，只要在合同有效期限内将对方财物予以返还，应视为民事欺诈;当其没有履约行为时，应认定为合同诈骗罪。

一般情况下，具有履行合同诚意的行为人，发现自己违约或者对方提出违约时，尽管从自身利益出发，会提出辩解以减轻自己责任，但却不会逃避承担责 任。当无可辩解自己违约时，会有承担责任的表现;而利用合同进行诈骗的人在纠纷发生后，大多采用携财潜逃等方式进行逃避，使对方无法挽回自己的损失。但 是，必须注意的是，对那些不得已外出躲债，或者在双方谈判时百般辩解否认违约的，不能一概认定为合同诈骗，应该结合其他客观因素作具体分析。

合同的履行包括主客观因素。行为人在履行合同过程中享受了权利，而不愿意承担义务，表明了合同不履行是行为人的主观意志，从而说明行为人具有 “非法占有”的目的，应以合同诈骗罪论处。但是，如果合同当事人享受了权利，自己尽了最大努力去承担义务，只是由于客观上发生了使行为人无法预料的情况， 导致合同无法得到全面履行，这种情况下，行为人不具有“非法占有”的目的，应以合同纠纷处理。

认定合同诈骗罪的罪数形态应注意以下几个问题：

从理论上讲合同诈骗罪属于纯正的欺诈犯罪，行为人实施合同诈骗必然要实行欺诈手段，而这种手段行为又可能触犯其他罪名，从而构成刑法理论上的牵 连犯。比如行为人为虚构单位或冒用他人名义以及伪造作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保，而伪造各种公文、证件、印章以及金融票证、国家有价证券、股 票、债券等就触犯了伪造公文、证件、印章罪以及伪造金融票证、国家有价证券罪，股票、公司、企业债券罪。对此，我国刑法理论和司法实践都主张按“从一重罪 处断”的原则处理。

合同诈骗罪作为特殊诈骗犯罪在诈骗方法和对象上有其特定性，虽然和我国刑法第二百六十六条规定的普通诈骗罪一样都侵犯了公私财产的所有权，但主 要是破坏了国家对合同的管理制度、诚实信用的市场经济秩序。普通诈骗罪与合同诈骗罪在犯罪构成上是一般与特殊的关系。即两罪形成了法条竞合。在此情况下， 适用法律的原则是特殊法优于普通法，重法优于轻法。这是刑法理论和司法实践的共识。但是当行为人的一个行为同时符合合同诈骗罪和金融诈骗犯罪时，这种情况 属于法条竞合还是想象竞合在理论界存在争议。一种观点认为这种情形属于法条竞合。另一种观点认为，合同诈骗罪与金融诈骗犯罪之间在构成要件上并无必然的竞 合，这种情况属于想象竞合犯形态。笔者同意前者的观点。所谓法条竞合通俗地讲“就是一个犯罪行为同时触犯了两个分则性条款，其中某一法条的全部内容包含于 另一法条的内容之中，即两个法条发生重合，或两个法条的部分内容相同，即有所交叉的情形”。12就金融诈骗犯罪而言，其中许多犯罪需要以合同的形式体现， 行为的实施也发生在合同的签订、履行过程中，因而在犯罪构成上与合同诈骗形成法条竞合，且包括包容竞合(如合同诈骗罪的内容包容保险诈骗罪的规定，两者存 在普通法与特殊法的关系，对此应适用特别法，以保险诈骗罪定性。)与交叉竞合(如合同诈骗罪的规定与票据诈骗罪的规定之间存在交叉关系，这种情况下应择一 重罪适用法条。)

所谓“连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名”是指行为人先后实施了数个独立的诈骗行为，其行为方法分别符合合同诈骗罪与其他诈骗犯罪的构成要件的 情况。对于该种情形如何定罪处罚在理论界和司法界存在争议：一种观点认为应该按照牵连犯的处罚原则择一重罪处罚;第二种观点认为应该按照行为人的主行为定 性;第三种观点认为应该按照连续犯的处罚原则，从一重罪处罚;第四种观点认为“连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名”属于犯罪方法各异、触犯罪名不同、相互 独立的连续诈骗犯罪，应实行数罪并罚。笔者同意第四种观点。第一种观点显然是错误的，先后实施、相互独立的数个诈骗行为之间不具有牵连关系，即不具有手段 与目的、原因与结果的内在联系;而且按照此观点，当行为人触犯的几种诈骗犯罪之中有两种以上刑罚轻重相当时，便无法选择罪名，并且即使在刑罚轻重有别的情 况下择一重罪处理，那么行为人触犯了其他诈骗的犯罪数额是否应计入该重罪的犯罪数额存在疑惑。按照第二种观点当几种诈骗行为在整个犯罪活动中难分主次时， 定性则无从下手;即使有主次之分犯罪数额的归属亦如第一种观点那样无法认定。而第三种观点中所谓的连续犯是指行为人基于数个同一的犯罪故意连续多次实施数 个性质相同、触犯同一罪名的犯罪形态。即使如有的学者认为“如果数次犯罪行为触犯具体名称虽然不同，但实际性质相同的，各罪亦可视为同种性质，成立连续犯 形态”，13也不应按照传统连续犯的处罚原则进行处断。因为理论上历来主张连续犯是实质的数罪而处断的一罪，只考虑到了连续行为所触犯罪名完全相同的情 况，而没有把数次犯罪行为触犯具体名称不同但实际性质相同的连续犯纳入研究范围。因此第三种观点也是不正确、不可行的。在司法实践中只有对“连续诈骗行为 同时涉及数种诈骗罪名”实行数罪并罚才能定性准确、罚当其罪。

与“连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名”相关的问题是在连续诈骗行为中，当各种特殊诈骗行为(包括利用合同诈骗在内)及普通诈骗行为，分别依照 各种特殊诈骗犯罪和普通诈骗犯罪的构成要件不构成犯罪(未达到起刑标准)，而其诈骗总额按照任何一种诈骗犯罪的定罪标准都可构成犯罪;或有的诈骗行为达到 定罪标准数额可以认定为普通诈骗罪或各种特殊诈骗犯罪，而其中有几种行为不构成其诈骗方法对应的特殊诈骗犯罪时，一般应当坚持以下原则：(1)多种诈骗行 为，分别以其对应的诈骗犯罪的起刑标准为基准，考察能否构成该对应的诈骗犯罪(包括普通诈骗犯罪和各种特殊诈骗犯罪);(2)凡依照任何特殊诈骗犯罪的构 成要件不构成犯罪的，应当把多种诈骗行为作为有机整体看待，将这些无法认定为特殊诈骗犯罪的诈骗行为，连同本来以普通诈骗方法实施的诈骗行为，以刑法第二 百六十六条为基准，进行罪与非罪的评判;构成犯罪的，依照普通诈骗犯罪定罪处罚。当然，如果按照前述(1)对有的诈骗行为已经认定了特殊诈骗犯罪的，须对 行为人以普通诈骗犯罪和已经认定了的特殊诈骗犯罪实行数罪并罚。

司法实践中，利用合同进行诈骗，有的行为人通过冒用他人名义签订合同的手段进行诈骗，涉及到名义被冒用者是否承担刑事责任、能否构成共同犯罪的 问题。另外，如果所签订合同需要担保就会涉及到保证人是否承担刑事责任、能否构成共同犯罪的问题。对于名义被冒用者和保证人是否承担刑事责任、能否构成共 同犯罪，应具体情况具体分析，笔者认为：(1)如果名义被冒用者在行为人冒用自己名义进行合同诈骗后获悉，但仍采取放任不管的态度消极地不加以制止，不需 要承担刑事责任。(2)如果名义被冒用者明知行为人利用合同进行诈骗活动而提供业务介绍信、合同专用章、盖有公章的空白合同书的，实际上起到帮助行为人实 施合同诈骗行为的作用，一般来说构成共同犯罪，应承担合同诈骗罪的刑事责任。(3)保证人不知道行为人利用经济合同进行诈骗活动，在不明真相的情况下，为 行为人提供担保，不具有主观上的犯罪故意，不需要承担刑事责任。(4)保证人明知行为人利用经济合同进行诈骗活动而为之提供担保，实际上是一种帮助行为， 应当承担共犯的罪责。

参考文献：