试论特别防卫权思维导图

刑法第20条第3款规定，特别防卫权的概念和含义是指“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”它是刑法为保障防卫人的人身安全，赋予其在特殊情况下行使特别防卫，即使给不法侵害人造成伤亡，也不负刑事责任的权利。

从特别防卫权的概念和含义上我们可以看出，特别防卫权是法律鼓励防卫人在特殊情况下实施最大限度的私力救济的具体体现。从历史发展上看，私力救济来源于原始社会氏族成员间的同态复仇，这种对不法侵害人进行“以血还血，以牙还牙”的同态复仇，随着社会的进步，越来越多的被国家所限制，直至其被国家逐渐禁止。改由国家统一行使刑罚权力，这就形成公力救济。公力救济是指为了捍卫国家法律的尊严，国家依靠其强制力，保护或恢复公民受到侵害的合法权利。私力救济是相对公力救济而言，私力救济是指为了使自己的合法权益免遭侵害，自发、本能地对不法侵害实施的制止或者防卫的行为。由于公力救济的实现要经过繁琐的法律规定程序，面对紧急情况下的不法侵害，公力救济就显得力不从心，因此，国家将公民遇到紧急不法侵害时所做出的私力救济合法化，形成对正当防卫的规定。这些合法化的私力救济在行使上是受法律约束的。如：不能明显超过必要限度、不能造成重大损害。但在特殊情况下有些暴力犯罪行为严重危及人身安全，上述一般情况下的合法私力救济不能及时有效地制止犯罪行为，如果公民不实施最大限度的私力救济就会招致严重后果，而且，即使以后犯罪分子受到了应有的法律制裁，也不能弥补受害人合法权益所遭受的损失。这时，从保护人权的角度出发，法律鼓励公民对于这些严重危及人身安全的暴力犯罪行使特别防卫权，即可以实施最大限度的私力救济来保护自身人身安全。正如孟德斯鸠阐述的“公民和公民之间，自己是不需要攻击的。他们不必攻击，只要向法院申诉就可以了。只有在紧急情况下，如果等待法律援助，就难免丧失性命，他们才可以行使这种有攻击性的自卫权利。”即使在防卫过程中致不法侵害人伤亡，也不属于防卫过当，不负刑事责任。

首先，行使特别防卫权的客观前提是严重危及人身安全的暴力犯罪的存在;其次，行使特别防卫权的时机是这些严重危及人身安全的暴力犯罪正在进行;第三，特别防卫权针对的对象只能是不法侵害人，不能是其他人;因此，特别防卫权既有着一般防卫权的基本特征，也有着区别于一般防卫权的鲜明特征。

1.特别防卫权只能针对犯罪的侵害行为而不能针对一般违法的侵害行为行使。这是特别防卫权与一般防卫权相区别的第二个显著特征。一般防卫权是针对不法侵害实施的，不法侵害的范围包括一般违法性行为和犯罪行为。特别防卫权只能针对不法侵害中犯罪行为行使。然而犯罪行为中按照其主观要件相区别既包括故意犯罪又包括过失犯罪。但是法律对特别防卫权规定的仅是“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，这就清楚表明特别防卫权不能针对过失犯罪行使，只可以针对犯罪中的故意犯罪实施。

2.特别防卫权只能针对危及人身安全的犯罪行为，不能针对危及非人身安全的犯罪行为。根据法律规定，一般防卫权是针对侵害“国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利”的不法侵害进行防卫。而特别防卫权只能针对危及人身安全的犯罪行为。这里涉及对“人身安全”含义的理解，如仅仅按照词语表面意思进行解释，那是肯定不行的，由于立法者没有及时对此做出立法解释或司法解释，因此，我们只能根据法律上下文之间的规定，对其外延进行推测。我认为人身安全是指“人的生命权、健康权、自由权、性的权利等”。

3.特别防卫权只能针对特定的严重危及人身安全的暴力犯罪行使，这是特别防卫权的第三个特征。对于一般防卫权来说，防卫行为既可以是针对严重的暴力犯罪行为实施，也可以是针对未达到严重程度的一般暴力犯罪行为实施，而特别防卫权的实施必须是针对达到了严重程度的危及人身安全的暴力犯罪。对于虽然是危及人身安全的暴力犯罪行为，如果其侵害行为较轻就只能实施一般防卫行为，而不能实施特别防卫行为。

4.特别防卫权的实施不受刑法第20条第2款的限制。这是其区别一般防卫权的重要特征。一般防卫权要受第2款规定的“限度”限制。特别防卫权可以对不法侵害人进行任何强度的防卫反抗，即使造成不法侵害人伤亡，也不属于防卫过当，不负刑事责任。

关于对刑法规定中“行凶”一词的理解从词义上讲，“行凶”是指“打人或杀人”;从行凶人的主观上看，行凶是一种故意行为，有以伤害为故意的行凶，也有以杀人为故意的行凶。在暴力程度上有的很轻微，也有的很严重。从行为手段上看，有的采用一定的凶器行凶，有的没用凶器而是徒手行凶;从后果上看，有的行凶仅造成人身的伤害，也有致受害人死亡的。我认为刑法中的行凶应当是以暴力形式实施的严重危及人的生命权、健康权、自由权、性的权利的行凶。有人认为：从法律规定上看，行凶似乎与法条随后规定的“杀人”存在范围上的冲突。我认为，这种“冲突”的产生恰恰是忽略了重要一点的表现，即行凶不是法律概念，而是一个常用的动词。是法律从便于群众理解适用和便于司法实践操作角度对严重危及人身安全的犯罪做的具体化规定。之所以这样规定，是考虑到在人身安全受到严重暴力侵害时，面对着犯罪分子所实施的一系列突如其来的暴力行为，在没有预先知道不法侵害人的真正企图的情况下，防卫人很难在较短的时间里，对不法侵害人的犯罪目的、暴力手段、暴力程度进行准确的判断。即使进行判断，由于不法侵害人狡猾多端，也很少能得出正确结论，不是把抢劫当作抢夺，就是把强奸当作故意伤害。如果法律删除行凶一词，那样未免在法律规定上对防卫人实施正当防卫前的法律素质和判断能力要求太高，更何况，假如“法律是用一种人民所不了解的语言写成的，这就使人民处于对少数法律解释者的依赖地位，而无从掌握自己的自由，或处置自己的命运。”这里我要进一步指出，防卫人人身安全和被防卫人的权益是永远冲突，不可调和的一对矛盾，法律在两者之间是首先选择保护防卫人人身安全不受侵犯，还是要突出对被防卫人的权益进行保护呢?对行凶的法律规定则表明了立法者的价值趋向。防卫人受到暴力侵害，处于被动不利的地位，属于“弱者”，法律首先要保护其合法权利，因此法律没有规定防卫人事先分辨犯罪行为性质的义务，而是用一个人们很熟悉的词语作为法律规定。目的就是便于群众的理解和使用。这样一来防卫人会清楚地意识到只要存在严重危及人身安全的暴力行凶，就可以使用特别防卫权。行凶的规定不但打消现实中防卫人的疑虑，鼓励防卫人积极同犯罪行为作斗争，而且大大消除1979年刑法防卫“必要说”在现实生活中产生的不良影响。同时我们还应看到对行凶的规定，并不能表明法律无视不法侵害人的合法权利，对特殊防卫权的种种限制性规定，不正是保护不法侵害人合法权利的最好体现吗?另一方面，对行凶的规定增加了法律的灵活性，提高法律在实践中的可操作性。是否属于特别防卫在于法院事后的认定。对于特别防卫的案件，法官一般常见以下几种情况：防卫发生，双方在资料中各执一词，如：防卫人说侵害人要杀他，侵害人称自己只有伤害的

故意;法官又无法根据资料确定当时的真实情况。或者被防卫人已经死亡，其犯罪行为的性质无法确定，或者根据案件具体情况就根本无法确定不法侵害人所实施行为的性质。在这样的情况下，法院就有权用刑法规定的行凶作为标准来进行裁量。如果不法侵害人所实施的是严重危及人身安全的犯罪，应确认防卫人有权行使特别防卫权，如果不法侵害人所实施的只是一般侵犯人身权利的不法行为，或者是没有严重危及人身安全的犯罪，就按照第20条前两款所规定的一般防卫进行定性或者量刑。这样产生的判决才是合理公正的。有人会说，这岂不是法律鼓励私刑，破坏法制?非也。在这里法律已将行凶进行了明确限制，如果“行凶”达不到法律规定的严重危及人身安全的暴力程度，则不应适用第3款规定，而应以一般防卫进行处理。 我并不否认将一个常用词语用于法律会存在一些弊端，但它的使用有利于公民理解和运用法律所赋予的权利，有利于公正的司法判决，我们为何不能换一种眼光去接受它呢?

第20条三、对“行凶”的理解第3款对于“杀人、抢劫、强奸、绑架”做出了列举式的规定。这样的规定是从比较常见的类型的角度出发对严重危及人身安全的暴力犯罪做出的具体化规定，这样规定有利于法律在群众中的普及，因为法律规定越贴近百姓生活，就越容易被人们接受和传播。那么在刑法第20条第3款中，法律究竟规定的是四个犯罪罪名，还是四种犯罪行为呢?我认为在这里对其应做广义理解，即法律规定的既是犯罪罪名也是犯罪行为(手段)。换言之，不仅是指刑法相关条款所规定的四种具体罪名，也包括以这四种手段所实施的触犯其他具体罪名的犯罪。实践中，如果仅理解为法律规定的是四种罪名，我想大多数人都是可以接受的。问题就集中在如果犯罪人实施的是具体的犯罪行为(手段)，防卫人可不可以进行特别防卫?下面我们对其进行分析。这种情况主要是指转化犯和根据刑法立法推定而按照以上四种犯罪进行处理的犯罪行为。首先我们来看转化犯。转化犯是指由法律特别规定的某一犯罪，在一定条件下转化为另一种更为严重的犯罪，并且应当按照后一种犯罪定罪量刑的犯罪形态。转化犯分为两种：第一种是犯罪结果的转化犯。它是指前罪行为实施所产生的结果超出该罪的基本构成要件而因此转化成另一罪的情况。如：刑法第238条第2款中非法拘禁罪中使用暴力致人伤残、死亡的转化成为故意伤害罪或故意杀人罪。第二种转化犯是犯罪过程中的转化犯，如第241条规定拐卖妇女犯罪中有强奸妇女行为的，转化成强奸妇女罪。对于类似这些转化型犯罪我认为可以行使特别防卫权。但在这里我要强调的是，必须是仅限于转化成这四种犯罪的犯罪行为才可以进行特别防卫。对于其他转化型犯罪的问题则应按照是否属于严重危及人身安全的暴力犯罪，具体问题具体分析。

对于根据刑法立法推定而按照以上四种犯罪进行处理的犯罪行为，如刑法第236条第2款规定中奸淫幼女罪，法律规定以“强奸论”，对于这种特殊形式的“准强奸罪”，由于其严重的社会危害性，以及实施这种犯罪行为所具有的严重危及人身安全的紧迫性，因此，对于这种犯罪行为也可以行使特别防卫权。

在司法实践中如何正确认定和准确把握严重侵害人身权利的四种暴力犯罪和犯罪行为的范围?首先，对于杀人来说，并不像有的学者主张的那样“因为具有严重危及人身安全的性质和程度，应当允许对这种犯罪在任何情况下都有权实施特别防卫权”。我认为，虽然，杀人犯罪无论手段如何都具有严重危及人身安全的性质，但是，如果对杀人行为无论采用什么手段实施都可以实行特别防卫，就违背了刑法第20条第3款将实行特别防卫的犯罪限于暴力犯罪的范围内的规定，因此对于诸如投毒杀人的犯罪行为，如果允许受侵害人对这些情形实行特别防卫的话，就容易导致防卫权的滥用。因此，在这里对法律规定的杀人应作暴力杀人犯罪理解。

其次，对于抢劫罪我基本接受有些学者的观点，“对于不具有严重危及人身安全的性质，仅仅是以非暴力手段和仅仅是以威胁或者其他强制手段实施的，并且财产标的也不是数额巨大，不允许实行特别防卫。”

从强奸犯罪行为上看，其方法和手段十分复杂，既可以威胁、恐吓妇女实施强奸，也可以是对妇女实施麻醉后强奸，因此我认为，对于非暴力进行强奸的，受侵害人不能实施特别防卫，只能行使一般防卫权。

同理可知，对于没有严重危及人身安全的绑架罪也不能行使特别防卫权。

综上所述，对于以非暴力实施的四种犯罪行为，我主张应适用一般防卫权的规定，而不能行使特别防卫权。但是，适用一般防卫权的规定并不等于对非暴力实施的四种犯罪行为进行防卫，只能造成不法侵害人一般伤害。只要防卫人的防卫没有明显超过必要限度，即使致不法侵害人死亡，也属于正当防卫，不负刑事责任。

对于其他严重危及人身安全的暴力犯罪，我认为从以下三个层面进行考虑：

最后，需要注意的两个问题：

总之，新刑法虽然对特别防卫权做出了较为细致周密的规定，但也有个小问题，笔者作为“白玉微瑕”将其指出，“伤亡”也不是法律术语，在这里，应改做“伤害或者死亡”较为妥当。

参考文献：

[2]陈兴良.论无过当之防卫[J].法学，1998.

[3]王作富.关于新刑法中特别防卫权规定的研究[J].中国法学，1998，

[4]赵秉志.刑法争议问题研究[M].河南出版社，1996.519.

[5]赵秉志.中国刑法案例与学理研究[M].北京：法律出版社，2001.251

[6]现代汉语词典[M].北京：商务印书馆，1996.1409，1305.

[1]《中华人民共和国刑法》 第二十条

[2]《中华人民共和国刑法》 第两百三十八条

[3]《中华人民共和国刑法》 第两百四十一条

[4]《中华人民共和国刑法》 第两百三十六条