略论新刑法第81条第2款的溯及力思维导图

关于新刑法第81条第2款的溯及力问题，目前争议较大的，概括起来，有两种观点：

第二种观点认为，新刑法生效之前正在服刑的两类犯罪，应适用79年刑法的规定，可以予以假释。但对犯罪行为发生在1997年9月30日之前，而在新刑法生效之际正在诉讼过程中，判决尚未确定的这两类犯罪，应适用新刑法的规定，不得假释（注：1997年中国法学会刑法学研究会上，不少学者主张这一观点。见该年会综述第二个问题“关于刑法的时间效力”，载《法学研究动态》1997年10期。）。

笔者认为，上述第一种观点，不符合我国的立法精神和刑法原则，具体地说不符合我国的罪刑法定原则和从旧兼从轻的溯及力原则。

据上述分析，我们认为前述第一种观点，既违背了我国新、旧刑法的罪刑法定原则，又违背了“从旧兼从轻”的原则，这是其一。其二，从司法实践来看，正在服刑的累犯以及因杀人等暴力性犯罪且判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的罪犯，由于受到经常性地“如果确有悔改表现，不再危害社会的，可以假释”的监管教育，他们中不少人已从多方面努力，悔过自新，期盼得到假释，他们的亲属也以不同方式敦促他们改恶迁善，争取得到假释。倘若新刑法的这一“不得假释”的例外规定，适用于他们，定会使他们丧失改造信心，难以巩固改造效果，甚而萌生破罐子破摔的对立情绪。同时，也显失刑罚执行的公平性，有损法律的尊严。再者，持此种观点，也违背了“先教而后诛”的精神。刑法规范颁布后，对广大公民总有教育功能，总会告诫人们哪些行为是刑法提倡的行为（如正当防卫、紧急避险等），哪些行为是刑法禁止的、构成犯罪的行为，从而使人们能够规范自己的行为。而79年刑法原没有对该类犯罪不得假释的规定，当行为人实施该类犯罪后，由于刑法的修正、变更，增设了对该类罪犯从重行刑的规定，实属“不教而诛”，显然与法治文明的精神相悖。因此说，第一种观点，即最高人民法院拟将采用的观点，不论从法理上、实践上，还是情理上分析，都是欠科学的、不可取的。

主张第一种观点的理由是：对这两类犯罪“如果可以假释的话，则可能新刑法已经实施了几年甚至十几年以后，还要适用旧刑法来裁判假释案件，显然不妥。此外，不得假释并未断绝犯罪人的自新之路，对这部分人符合减刑条件的，可以适用减刑。”（注：最高人民法院研究室《起草‘关于刑法时间效力若干问题的规定（五稿）’有关问题的说明》第四个问题。）

上述第二个理由，谈到对这类罪犯“不得假释并未断绝犯罪人的自新之路，对这部分人符合减刑条件的，可以适用减刑。”照这一理由，既然我国有减刑制度，可以鼓励犯罪人自新，那么就没有必要设置假释制度。殊不知，我国刑法设置的减刑和假释制度，是两种不同的奖励自新制度，有着不同的适用条件。依照从旧兼从轻原则对于1997年9月30日前正在服刑而在1997年10月1日后具备假释条件的两类犯罪，为什么不让人家行使受假释处遇的权利而偏要堵死这条自新之路，而改走减刑之路呢？

综上所述，第一种观点，缺乏法律根据，也难以从理论上自圆其说。

至于第二种观点，笔者认为它与第一种观点相比，有其一定的科学性、折衷性。当然也有它的缺陷性。所谓它的一定科学性，即该种观点主张“新刑法生效之前正在服刑的两类犯罪，应适用79年刑法的规定，可以予以假释”体现了罪刑法定原则和从旧兼从轻原则，有利于鼓励正在服刑的两类罪犯的悔过自新。所谓第二种观点的缺陷性，是指它主张“犯罪行为发生在1997年9月30日之前，而在新刑法生效之际正在诉讼过程中，判决尚未确定的这两类犯罪，应适用新刑法的规定，不得假释，”没有彻底地、全面地贯彻我国刑法的罪刑法定原则和从旧兼从轻原则。我们说，在1997年9月30日前，行为人的行为构成累犯或者符合杀人等暴力性犯罪，毕竟该行为发生于新刑法生效之前，之所以该类案件在新刑法生效之前，判决尚未确定，主要原因在于司法机关没有及时侦破或者诉讼迟缓所致，责任在于司法机关，而不能以变更后不利于行为人的新刑法适用于其以前的行为，否则，显失公平、正义。该观点仍部分地违背罪刑法定和从旧兼从轻原则。因此笔者不完全赞同第二种观点。

对新刑法第81条第2款溯及力问题，到底应作何种解释，笔者认为既然我国新刑法明文规定了罪刑法定原则和从旧兼从轻原则，既然新、旧刑法相比，79年刑法没有规定对累犯和因犯杀人等暴力性犯罪的重刑犯不得假释的规定，新刑法却有此规定，就应完全依照79年刑法的规定，（即依从旧原则），而新刑法第81条第2款的规定则不具有溯及力。也就是说，只要犯罪行为发生在新刑法生效之前，不论累犯和因杀人等暴力性犯罪被判处十年以上有期、无期徒刑的罪犯正在服刑、或者正在诉讼过程中、甚至已在新刑法生效后一定时期内（在追诉时效内）才予以追诉的，都应适用79年刑法的规定，符合假释条件的，予以假释。对这两类罪犯一概不适用新刑法不适用假释的例外规定。

当然，按笔者所持的观点，定会给监狱和负有裁定假释责任的审判机关带来一定的“麻烦”，但仔细分析，这种做法并未给司法机关带来太多的不便，只要判决书上注明该两类犯罪发生的时间是1997年9月30日前，还是10月1日后，就可决定是适用79年刑法，还是适用97年刑法，便能决定可否予以假释。或许有的同志认为同是累犯以及因杀人等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的罪犯，同样是于1997年10月1日以后判决的，甚至关在同一个监狱，只因行为发生的时间不同却受到不同的假释处遇，不能贯彻刑事法律面前人人平等原则。这种认识，实属一种误解，因行为时法的不同规定，裁判时所遵循的依新法、依旧法的原则不同，区别对待，正是严格执法，贯彻刑事法律面前人人平等的原则所要求的。

引用法条