擅用他人专利号做广告构成何种犯罪思维导图

利用广告对商品、服务作虚假宣传且情节严重的，可以构成我国刑法上的虚假广告罪；擅自使用他人的专利号且情节严重的可以构成假冒专利罪。对上述行为如何处理，笔者认为首先要解决是一罪还是两罪的问题。

笔者认为，危害行为是任何犯罪构成中的要件，判断一罪或数罪首先要看行为者实施了一个还是数个危害行为。在上述案例中，表面上看该商家至少实施了两个行为：一是拟定广告词，其中还擅自使用他人的专利号；二是将明知虚假的广告交付报社刊登。从法律意义上看，其作出的若干动作或举动都是基于一个犯罪意思支配，因而在法律上属于一个行为。再则，任何事物都是内容和形式的统一。上述案例中商家宣传其产品采取了广告形式，而假冒他人专利（擅用他人专利号）为广告的内容，不能将内容和形式视为两个事物，它们是一个事物的两个方面。至此，该商家作出的行为在法律上是一个行为，只能定一罪。那么，应定哪一个罪、如何处罚呢？

■是法规竞合而非想像竞合

法规竞合和想像竞合都是实质上一个行为而貌似数罪，但二者适用不同的定罪处罚规则。那么，本文涉及的假冒专利罪与虚假广告罪的关系是属于法规竞合，还是想像竞合？而明确二者关系要从比较两个罪名的罪状（主要是客观方面的构成要件）入手。

一个行为触犯两条刑法规范，而两则法律条文的内容存在交叉关系（例如两则条文都规定有“广告”这一要素），对于使用他人专利号做广告的行为，虚假广告罪与假冒专利罪的犯罪构成均包含这一行为，但虚假广告罪的犯罪构成更为宽泛，可以将第二种形式的假冒专利行为包含进来。这种法律现象在刑法理论上称为法规竞合，而不是属于想像竞合（其行为触犯的两个罪名的犯罪构成之间不存在包容关系）。

■应以特别法优于普通法原则定罪处罚

发生法规竞合的，需要解决选择哪一法条论处的问题，而我国刑法理论上通常认为存在两种不同的定罪处罚之原则。 其一，通常依特别法优于普通法的原则定罪处罚，即依照特别法的法条论处。其二，在刑法规定依照重法优于轻法原则处理的场合，依重法之规定论处。例如，刑法第一百四十九条第二款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”据此，行为人的行为构成刑法第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪，同时又构成刑法第一百四十一条至第一百四十八条规定的生产、销售假药、劣药、不符合卫生标准的食品等罪名，而出现法规竞合的，依重法优于轻法的原则定罪处罚。

在前文所述假冒专利罪与虚假广告罪发生法规竞合之场合，依据哪一种原则定罪处罚呢？刑法第三章第七节（侵犯知识产权罪）和第八节（扰乱市场秩序罪）之中分别规定了假冒专利罪和虚假广告罪，但是并没有关于这两种犯罪发生法规竞合时依据重法优于轻法原则处理的规定，因而应当依照通常的原则即特别法优于普通法的原则定罪处罚。剩余的问题是：刑法第二百一十六条或第二百二十二条（前者规定了假冒专利罪，后者规定了虚假广告罪），哪一条是适用于该情形的特别法。

引用法条