关于徐**合同诈骗一案的辩护词思维导图

根据起诉书的指控，被告人是利用经济合同进行诈骗活动的。由于合同是设立双方当事人权利义务的协议，那么利用合同进行诈骗的行为人就必须是合同的一方当事人，因为只有是合同的一方当事人才能够履行合同中的义务，享有合同中的权利。也就是说在利用合同诈骗案件中，行为人只有是合同的当事人，才能够利用合同中的约定，去骗取货物、货款等。而从本案中所涉及的三个合同来看，被告人徐**根本就不是合同的一方当事人，其理由分述如下：

(见以上事实有被告人口供，王**亲笔写的与K的业务往来经过，韩**、王*庆、杨*等人的证言予以证实。) (二)第二份协议是一九九五年九月十一日，K副总经理王*庆与王**在珠海协商并签定的，后经王*庆从珠海拿回临沂让韩**签字认可的，协议的主体仍然是K和C公司，徐**自始至终根本就没有参与，甚至不知道这个协议的存在。

(以下事实，有韩**、王*庆的证言予以证实，被告人在庭上的供述)

综上所述，被告人从未以个人名义与临沂K签定任何协议，更未帮助C公司向K虚构什么事实，隐瞒什么真相，来签订第三份协议，本案中所涉及的三个协议内容均是K的代表与C公司王**所商定的，被告人根本就没有参与，被告人也无权参与。因为他只是C公司的一名普通雇员而已。所以依据上述事实，被告人徐**不具备利用合同诈骗K货物的主体资格。

公诉人在庭审中称本案是共同犯罪，王**是主犯，徐**是从犯，那么从公诉人提供的证据看，公诉人并无任何确凿证据证明被告人徐**与王**有共同的诈骗故意和行为，另外受害方的证人证言都证明协议的签订，货物的进口、转口以及货物的接收直至协议的变更都是王**一人所为，根本就没有被告人的参与。

(1) 而从公诉方提供的证据看，被告人徐**在本案中的主要行为有：作为委任人与K签约，发货，作为经手人把货款汇到王**指定的三资企业(不仅仅是K的货款，也不仅仅是由被告人一人汇出)。这些行为都是作为受雇于C公司驻深办事处的被告人的职责范围。这些职责在C公司驻深圳机构管理办法中可以得到证实。作为C公司的工作人员，被告人徐**与K无法律上或合同上的债权债务关系，无义务把货物或货款直接交给临沂科样贸，他每付一次货，一分钱都必须得到C公司总经理王**的同意，被告人没有控制资金的权力。这也是一个公司基本运作程序，不论在国内，还是国外，公司的法定代表人都是代表公司进行民事行为的主体，其工作人员，在没有得到法定代表人的授权，是没有权利处理公司事务的，从上述事实可以看出被告人徐**签约、汇款等行为，是一种职务行为，是一种善意的行为，被告人不具有非法占有的故意，至于没有归还K的货物或货款，那是因为被告人徐**与K没有合同上的权利义务关系，另外，作为C公司的一名雇员，被告人也没有权利擅自将货款或货物交给K。

综上所述，被告人徐**根本就没有非法占有K财产的故意，被告人的所作所为仅是依职责进行工作，是一种善意的行为。

由于第一份联营协议，第二份退货协议都是由王**亲自协商，签约并履行的，被告人没有参与，辩护人在这里暂且可不谈王**是否利用这二份合同进行诈骗。只单独谈一下公诉机关认定的由被告人所签的买断货物协议。根据诈骗罪的客观方面的特征，构成诈骗罪必须满足以下四个条件：

这点从被告人徐**所签的协议中和公诉方的证据中，完全看不出被告人在签定合同或履行合同时作了什么虚假陈述。其合同的内容是真实的;合同标的价格与市场价格大体相同;临沂K也是明知被告人是受C公司的委托与自己签约，也不存在虚构主体的问题。

公诉人在庭审中，指控被告人徐**在签订第三份协议前，将货卖出，并向K隐瞒了这个事实。辩护人认为，公诉人的指控是缺乏相应的证据予以证实的。诉机关用来支持上述说法的证据主要是被告人的供述。苏启明于1995年6月1日定的收据能否证明签约时货物已卖出。

被告人在公安机关的供述中有签约时货物已卖出的内容，但关于这一点被告人已当庭否认。且公安机关讯问有刑讯逼供之嫌。丧生了证据的合法性和客观性，不应再作为证据使用。另外，公诉人还以广州制药厂于1995年6月30日，7月29日从C公司购买了先锋5号，作为认定被告人1995年11月15日在签约时，货物被卖出，也是错误的。因为该批先锋5号并非K的货物，而是C公司所购。在卖给广州制药厂先锋5号时，临沂K的货物还没有被转口到广州。这是因为根据公诉方提供的王**1995年7月12日打的收条看，第二批货物的提单王**是在7月12日收到的。另外从K副总经理王*庆在1996年5月10日的询问笔录中也承认第二批货是在1995年8月底到达国内的。所以说，C公司与广州制药厂的上述二笔业务中的先锋5号，不可能是K的货物，因为在进行这笔买卖时，K的货物根本就还没到达国内。至于苏启明于1995年6月1日写给K的收到提货单的收据，也不能证明签约时货物已卖出，因为该提单中并没有先锋5号，且由于C公司所收到的提货单上提货人为山东外贸，C公司根本就无法拿这几张提单提货，以至第二批货在香港机场滞留了很长时间，直至95年7月份，山东外贸才重开信用证，确定提货人为C公司。(以上事实，有王*庆、杨*的证言予以证实)。

(2) 使对方产生错误的认识

这点也是不存在的，因为根据上面所述，被告人并没有使用欺诈手段，双方签约时意思表示真实的。那么第三份协议，更不会使被告人有什么错误的认识。

(3) 对方交出了财物

在被告人徐**签订第三份协议时。根据第一份协议和山东省外贸所开出的信用证，C公司是货物进口的代理人和提货人，且王**也实际接受了货物，并亲自打了收条。也就是说，签约时第三份协议中所约定的货物实际被C公司或王**所控制。K根本就无货可卖，根据第三份协议，K须先接受货物，然后再把货物分批卖给C公司，其实质上还是把货物退给K，只不过比第二个协议多了一条：由C公司买断。由于C法公司未将货退回，K也就根本没有卖给被告人货，被告人也无义务给K什么贷款。所以说，被告人所签的协议，并未使K交出什么财物，遭受什么损失。

(4) 被告人的行为必须给对方带来损失。诈骗行为的最终结果是被骗者本人有财物上的损失，而且被骗者的损失，必须是行为人诈骗行为所引起，而不是他人行为的引起。即K的应当和被告人的行为有因果关系。在本案中，如临沂K存在被骗的事实，那么被骗的应是货物，而不是货款，这是因为不管是C公司还是王**、徐**，都未收到过K的货款，K的货款都是付给了供应医药原料的外商，从王**打给K的二张收条看，王**的收条只是货物而货款，即王**或C公司所占有的应是K的货物。根据上面所述，第一个协议才是引起K损失的原因，因为正是因为这个协议，K才出资1071万余元，分二批与C公司联营进口医药原料的，货到香港后，由C公司作为提货人提走全部货物，从而使K的货物被C公司所占有。而第三份协议并未履行，K并没有根据这个协议被骗取任何物品。

综上所述，被告人徐**在本案中并未实施欺诈行为，使临沂K交出任何物品，公诉机关指控被告人徐**有诈骗行为，证据显然不足。

(1) 从上述事实及公诉机关提供的证据来看，C公司的王**是具体负责和实际操作与K的业务往来的，被告人徐**只是管理一般事务，根本就没有决策权，也没有参与C公司的管理工作。公诉人是根据被告人曾和王**有过夫妻关系，又在其公司工作，就搞有罪推定，认定被告人伙同王**进行诈骗的，事实上，王**根本就不信任被告人，且和被告人也无任何感情可言，因为王**与被告人于1992年2月离婚前，一直到1998年去世，都与香港人胡炜峰保持情人关系。且根据被告人的供述，他只所以在C公司工作，是因为他已辞掉了乐山的工作，如果离婚后回乐山，感觉没面子，又加上在深圳找不到对口工作，就应王**之邀到C公司驻深办事处工作。每月拿取二仟余元的工资，以维持生活。另外，从证人马征鹏的证言(57页)，彭*利的证言(91页)都可以看出，C公司在国内的业务都是王**一手操办的，徐**至多是个联系人，对货物、货款的处理根本就没有决定权，甚至带客户到库房提货都是王**的同意(被告人的口供，42页)

(3) 如果按照公诉机关的指控，被告人伙同王**进行诈骗，就必须有证据证明两人有共同的诈骗故意，共同实施了诈骗行为，而从现有的证据看，C公司与K联营进口医药原料的业务，从协议的签订，到联系外商，办理在香港的过关手续，一直到转口到大陆，联系销路，收货款都是王**决定或亲自运作的，直至双方发生纠纷也是王**出面解决的。

(以上事实，有王**于1994年11月，1995年9月王**所签的协议;王**于1995年2月7日给K出具的收据;韩**、王*庆、杨*、毛*华等证人证言;1995年5月王**发给临沂K的有关重庆汇票的传真;王**亲笔所写的还款计划，以及王**亲笔所写的有关K纠纷的原件等予以证实)所有这些都可以证明是王**代表C公司与K进行业务往来的，被告人根本就没有参与。

综上所述，公诉方指控被告人伙同王**诈骗K的财物，证据明显不足。如果存在K被骗的事实，那么被告人不应是徐**，而应是香港C公司，或是王**。

公诉人在庭审中把被告人徐**所经手的还款行为，认定为被告人徐**明知还款期限已到，却仍然将K的货款汇到三资企业的账户上。具有诈骗的故意，辩护人认为：公诉人的认定是错误的。

(1) 在已述的几点辩护理由中，辩护人已经说明了：被告人徐**不是合同的当事人，不负有还款义务;第三份协议根本就未履行，不存在什么还款期限问题;作为一名普通雇员无权直接的士将货款返还给K等等，这些观点都说明了被告人徐**的汇款行为是一种职务行为，是善意的行为。

(2) C公司自1995年起一直1998年公司关闭，共从南联经销部汇到一些三资企业人民币共计一千余万元，而同期的进帐款达二千余万元，这也就说明经被告人之手汇出的款只是C公司在国内的收入，且汇出的一千余万元也并非一定是K的货款。因为在同C公司不但销售K的货，也销售自己的货，即银行中的货款也并非全部K的。在这种情况下，王**让被告人在帐上仍有款的情况下将钱汇出，根本就不具有什么诈骗的意图完全是一种正常的资金周转。

(3) 从公诉方提供的证据看，汇款人并非徐**个人，而是南联经销部，被告人只是作为一名雇员，到银行履行一些手续。另外，还有一点需要说明的是，所有接受汇款的单位，都是王**所联系的，被告人根本就不知道这些企业是干什么的。从转帐支票上，我们不难看到，几乎所有的收款单位的名称的笔迹与其他项目填写的笔迹不一致，这也说明，收款单位都是有人填好的，然后，再让被告人或其他人去填写金额的。

(4) 根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第五十二条规定，犯罪的后果与动机都是需要运用证据证明的案件事实，而从本案的证据看，涉案的货物或货款的去向没有查清，犯罪后果不明。

C公司把在国内的一部份销售收入(假定是K的货款)汇到三资企业后，该笔款是被三资企业借用?还是付给其他人或单位?公诉方都没有任何证据予以证明。从被告人的口供来看，也不能确定货款是被王**取走，还是划到C公司在香港的帐户上。证据应具有唯一性和排它性，根据它所得出的结论应只有一个，而从公诉方提供的有关南联经销部的银行往来帐看，一不能确定货款去向，二不能确定货款一定是K的，也没查清南联经销部与C公司、王**、徐**有何关系?而在本案中，货款的去向，对本案的定罪量刑有决定作用，因为如果这笔款被三资企业借用，那么本案就是一个经济纠纷。如果这笔款被香港C化工医药贸易公司所占用;那么就可能是单位犯罪，如果这笔款被王**所占有那就是个人犯罪，王**可能就是主犯。

综上，如果公诉方没有确凿的证据证明汇出款是K的;汇出款的究竟被谁占有，就不能确定本案涉及的行为人是否构成犯罪。

(5) 假定王**有诈骗K的故意。由于本案中K“被骗”的应是货物，那么C公司王**将货卖出后，被告人将货款(假定所汇出的货款全部是K的且被告人也知道王**不非法占有的意图)汇到三资企业，就只是一个事后的销赃行为。除非公诉方有证据证明C公司王**在骗取K货物时，与被告事先通谋，只有这样才能认定被告人与王**是共同犯罪，而从公诉方所提供的证据来看，没有一个证据能够证明这一点。

(1) 支付给K的二十万元是在协议签订后的第二天支付的，这时，第三份协议并未开始履行，因为根据协议规定：是由C公司先把货交给K。然后，再由C公司付一笔款，K发一笔款。但由于95年11月30日前，C公司或王**(货物的占有人)并没有将货交给K，所以，这份合同就没有履行，那么被告人徐**交付给K的二十万元，并非是对第三份协议的履行。而是王**所卖的5吨乙胺丁醇的部分货款。因为如果被告人徐**付二十万元给K，是履行第三份协议的行为，那么，根据协议，K就必须支付给被告人同价值的货物。而实际上K接受二十万元货款后并未付任何货物给C公司。

(2) 自1995年11月15日合同签定后至1998年12月被告人徐**，除了陪王**到广州、成都治病外，一直到深圳，其手机号、BB机一直未变。自1999年至2001年6月被告人在四川乐山被临沂市公安局刑拘前一直在乐山居住工作。2000年元旦后，在乐山市三元汽车贸易有限公司工作。2001年在乐山市闻远汽车贸易有限公司任经理。在这期间被告人徐**作为其女徐阿仅的法定代理人在乐山市市中区法院参与过诉讼。以上事实有被告人在深圳的暂住证、务工证，毛*华的证言，彭*利的证言。被告人的口供以及被告人在1998年12月2日在深圳黄贝派出所的报案记录，有关闻远汽车销售公司的工商登记，乐山市市中区人民法院的卷宗等等，都可证实徐**并未潜逃。

综上所述，公诉机关指控被告人徐**付款二十万元后潜逃，即无事实根据，又无证据证明，纯属无稽之谈。

(2) 本案在侦查和审查起诉阶段，如果算上在兰山区检察院的审查起诉期限，根据刑事诉讼法的规定，被告人的羁押期限最多不超过9个半月，实际上从2001年7月7日被告人被捕至2002年6月26日移交法院起诉，严重超期羁押近3个月。这严重损害了法律的严肃性，侵害了被告人的合法权利。如果在刑事案件处理中，连基本的程序的合法性都得不到保证，又怎么保证本案在实体上的准确与公正呢?

(3) 本案曾被检察院以证据不足为由，退回公安机关补充侦查两次，但两次退查的结果是：公安机关只加了几份换汤不换药的且已有过笔录的证人证言，本案就符合起诉的条件吗?证据就确凿充分了吗?

公诉机关在庭审中，认为被告人和王**使用骗取来的重庆D制药厂的承兑汇票(264.4万)，骗取K的信任，让K付款购买第二批货。这个观点是错误的。

(1) 被告人和重庆D制药厂彭*利商谈买卖医药原料，是受C公司王**委托的，在此之前，与彭*利并不相识，264.4万元的汇票也是王**亲自收的，并带到珠海，交给K的王*庆寄到临沂的，在这个过程中，被告人只是受托打了一个电话，这又怎么就构成了诈骗?另外，如果被告人及王**有诈骗的意图，那为何重庆D又在知道C公司王**无货可供，又购买了价值23万元的地塞米松呢?如被告人的行为构成诈骗(未遂)数额又如此大，重庆公安局又为何不追究被告人或C公司王**的刑事责任呢?如果王**想诈骗的话，为什么不直接让重庆D在汇票上把收款单位确定成为C公司呢?

(2) 重庆D是在1995年5月22日左右开始直接找K追索汇票的，(彭*利的证言，重庆D的介绍信，王**所发的传真均可证明)，而K付款给山东外贸，重新确定提货人为C公司的时间为1995年8月份(K的直接经办人王*庆的证言可以证实)。从上述事实可以看出，K5月份就应知道重庆D的承兑汇票是无法承兑的，是“骗取”重庆D的，1995年6月份K将汇票退给C公司，那么K为何还要明知汇票无法承兑的情况下，仍付款给山东外贸，并重新开信用证，确定C公司为提货人呢?

综上所述，本案被告人徐**不具备法定的诈骗犯罪构成要件，公诉机关认定事实不清，证据不足。被告人的行为不构成犯罪。虽然香港C化工医药贸易公司或王**给临沂K总公司造成了巨大损失，但不能以感情代替法律，不能简单地根据王**与被告人有过夫妻关系，被告人又曾在王**的公司中工作过，就搞有罪推定，把无辜者当作替罪羊。这种“株连”行为，在社会主义法制健全的今天，是绝对不允许的，所以辩护人恳请法庭，本着以事实为根据，以法律为准绳的原则，为了维护法律珠严肃性和保障被告人的合法权益，能充分考虑辩护人的意见，慎重处理此案，从而作出公正的判决。

谢谢审判长、审判员!

辩护人：邱建军

二00二年七月十五日

[1]《中华人民共和国刑事诉讼法》 第五十二条