试论自首认定中的若干问题思维导图

一、关于“视为自动投案”问题

形迹，意指神情、举止。一般认为，如果司法机关没有掌握被告人实施犯罪的任何证据、线索，被告人身上或所携带的物品也不能证明其有实施犯罪的嫌疑，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问，或者有关组织或司法机关进行例行检查，被告人如实交代自己所犯罪行的，应视为自首。如果司法机关掌握一定线索，已将被告人纳入排查范围，或者被告人被盘问时，其身上比如衣服上有血迹或所携带物品能证实其有实施犯罪嫌疑的，如枪支、毒品、赃物等，被告人“主动”交代自己罪行的，不能视为自动、主动交代自己罪行，不能认定为自首。 相反，有学者主张被告人仅因手持赃物遭到盘问但立即交代犯罪事实的，应认定为自首。笔者认为，上述见解的思路是对的，即在被告人因形迹可疑遭到盘问时，如能根据被告人身上携带的物品确定该物品是赃物或犯罪工具等从而认定被告人有犯罪嫌疑，即使其“主动”交代罪行的，也不认定其是因形迹可疑遭到盘问而主动交代成立自首。但如果仅仅因为根据被告人的形迹认为其可疑予以盘问，被告人在遭到盘问后即交代了罪刑的，应视为自动投案，认为是自首。

“双规”是指有违法犯罪嫌疑的党员在纪委规定的地点规定的时间交代问题。实践中有观点认为，纪委是政党的纪律检查部门，不是行政执法机关，不具有执法权，更不是司法机关，“双规”不是法律规定的强制措施，因此，即使纪委发现了被告人的犯罪事实，但被告人只要在“双规”期间（不论何种情形下）最终交代犯罪事实，一律认为是自首。有同志认为， “双规”期间，犯罪分子实际上尚未进入严格意义的司法程序、没有被采取强制措施，只要符合其他条件（意指“如实交待或最终如实交待”，仍可认定为自首。 还有同志提出，“双规”期间对被告人采取剥夺或限制人身自由的措施不是针对犯罪嫌疑人的法定的强制措施。从维护人权角度出发，在“双规”期间交代罪行的，一律构成自首。笔者认为，被纪委“双规”的人尽管名义上没有被采取刑法上规定的五种强制措施，但实际上被剥夺了人身自由，受到了“讯问”。如果只要在“双规”期间不论何时何种情形下如实交代问题的，一概因为纪委不是司法机关，犯罪分子实际上尚未进入严格意义的司法程序，就认定为自动投案和自首，那么对犯罪行为直接由公安、检察查处的犯罪人来说，是不公平的，违反了平等适用法律的原则。因为被公安、检察机关传讯后（一般都是发现一定犯罪事实才传讯）一开始不交代经教育或经采取强制措施后再如实交代犯罪事实的，一般只能被认为是坦白而非自首。所以，在“双规”期间如实交代犯罪事实，要认定为自动投案，一样要符合法律和司法解释规定的自首条件。

刑事诉讼法第九十二、九十三条规定，侦查机关可以传唤犯罪嫌疑人到其所在市、县内指定的地点或者其住处进行讯问。询问犯罪嫌疑人，应当首先讯问其有无犯罪行为，让其陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向其提出问题。《公安部办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》均规定，传唤犯罪嫌疑人时，应出示《传唤通知书》,并责令犯罪嫌疑人在上面签名（盖章）、捺指印。另外，《人民检察院刑事诉讼规则》还规定，初查举报线索，可以进行询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施，不得对被查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被查对象的财产。从以上这些规定可以看出，传唤只适用于犯罪嫌疑人。换句话说，传唤只能适用于公安机关发现犯罪事实的犯罪嫌疑人，不能适用于证人甚至不能用于被举报但未被侦查机关发现犯罪事实的初查对象。因此，如果被告人是在被侦查机关传唤后接受讯问而交代罪行的，则被告人的到案不能视为自动投案，不能成立自首。相反，如果能够确定被告人是在作为证人或者初查对象接受公安、检察机关询问时，在谈话中说出了公安、检察未发现的犯罪行为，从而紧接着被公安、检察传唤或采取强制措施的，则被告人最初接受通知而到案的行为应被视为自动投案，成立自首。在实践中，公安、检察机关要求被告人接受调查的样式基本有以下几种:

(2)公安、检察直接找到被告人谈话，但谈话并未以传唤等名义进行，被告人立即交代犯罪事实的，被告人能否认定自动投案构成自首，这主要看公安、检察在谈话前是否掌握被告人的犯罪嫌疑。如事先掌握被告人的犯罪事实或者一定的犯罪证据的，公安、检察事实上控制了被告人的人身，谈话实是讯问，被告人不能视为自动投案；反规”期间如实交代犯罪事实，要认定为自动投案，一样要符合法律和司法解释规定的自首条件。

刑事诉讼法第九十二、九十三条规定，侦查机关可以传唤犯罪嫌疑人到其所在市、县内指定的地点或者其住处进行讯问。询问犯罪嫌疑人，应当首先讯问其有无犯罪行为，让其陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向其提出问题。《公安部办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》均规定，传唤犯罪嫌疑人时，应出示《传唤通知书》,并责令犯罪嫌疑人在上面签名（盖章）、捺指印。另外，《人民检察院刑事诉讼规则》还规定，初查举报线索，可以进行询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施，不得对被查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被查对象的财产。从以上这些规定可以看出，传唤只适用于犯罪嫌疑人。换句话说，传唤只能适用于公安机关发现犯罪事实的犯罪嫌疑人，不能适用于证人甚至不能用于被举报但未被侦查机关发现犯罪事实的初查对象。因此，如果被告人是在被侦查机关传唤后接受讯问而交代罪行的，则被告人的到案不能视为自动投案，不能成立自首。相反，如果能够确定被告人是在作为证人或者初查对象接受公安、检察机关询问时，在谈话中说出了公安、检察未发现的犯罪行为，从而紧接着被公安、检察传唤或采取强制措施的，则被告人最初接受通知而到案的行为应被视为自动投案，成立自首。在实践中，公安、检察机关要求被告人接受调查的样式基本有以下几种:

（1）公安、检察口头通知（包括电话通知，下同）被告人，笼统地说要向其了解情况。被告人到了指定地点后，公安、检察人员并未出示《传唤通知书》，只是笼统地讯问，被告人摸不透为什么被找来谈话，因为感到心虚而立即讲出了自己的犯罪行为。这种情况下，被告人到案行为可视为自动投案，其讲出犯罪事实的行为即是如实交代罪行，成立自首。这种调查方式中，公安、检察只是怀疑被告人可能有违法犯罪行为，但有没有具体怀疑依据，因此，不能认为已发现被告人的犯罪事实，问话也不能认为是讯问。被告人按要求到场并如实讲出未被发现的罪行，当然可以解释为其主观上有自动投案的意愿。

（1）在司法实践中，经常遇到的一种情况是被告人投案并如实供述自己的罪行后，侦查机关对其采取取保候审措施，被告人被取保后在取保候审期内经侦查机关多次传唤而拒不到案，后被抓获归案，象引种情况不能认定其投案自首行为。因为被告人开始因种种原因到侦查机关自首，取保后经合法传唤而不到案，说明被告人主观上仍存在有躲避打击的念头。如张某抢劫后被公安机关通辑，后张主动到公安机关投案，后张被采取取保候审措施，公安机关在取保候审期内多次传唤张，张因害怕被判刑而拒不到案，后公安机关在其家中将其抓获，而另一种情况是被告人投案自首被取保后，在取保候审期内被公安机关传唤，取保候审期满后外出而导致公安机关不能对其传唤，公安机关即对其进行通辑，后被告人被抓获，此种情况笔者认为仍应当认定被告人此前的投案自首行为。因为被告人主观上没有逃避打击的念头，其未及时到案，是因为公安机关的到案，是因为公安机关的失误，即在法定期限内未传唤被告人，而和赤人是在取保候审期满后外出的，故仍应当认定其自首行为。

（2）被告人因为犯罪行为而被公安机关抓获并逮捕，后因其它原因对其采取取保候审措施，后公安机关依法对其传唤，因被告人未在家而没有到案，后被告人回家后即主动到公安机关归案，此种行为一些同志认为被告人已经脱离了公安机关的控制，后又主动到公安机关去归案，应当以自首论。笔者认为，被告人虽然当时未被公安机关传唤到案，但其仍在取保候审期内，因为取保候审也是法律规定的一种强制措施，被取保候审人应当是随传随到，而行为当时虽因不在家而未到案，回家后听说公安机关对其传唤即到公安机关归案，只能说其遵守了取保候审的规定，认罪态度较好，而不能以自首论。