论监视居住在立法上存在违法性思维导图

“监视”一词的含义是指从旁注视以便发觉不利于自己方面的活动：“居妆一词的含义是指较长时间地住在一个地方。有长期居住和短期居住两种现象。

“监视居妆是《刑诉法》中设定的一种刑事强制措施，为了防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、起诉、审判，责令其在指定的区域或住处，设专人或不设专人监视其活动，以限制其人身自由的一种强制措施，是国家赋予公检法三家限制犯罪嫌疑人、被告人的一种特殊权力。

监视居住的范围：《刑诉法》第51条、第60条、第65条、第69条、第74条作了明确规定。

监视居住的期限：《刑诉法》第58条规定“最长不得超过六个月”。

被监视居住人员应遵守的纪律：《刑诉法》第57条作了规定。

公检法三家具体使用方法：监视居住由作出决定的机关开具“监视居住决定书”和“监视居住委托书”，发往被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人所在地派出所，委托对其执行监视居住，没有固定住处的，由公安机关指定地点或住处。

在司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人的住所〈住所、住处、居所、居住场所等都是同一概念〉往往不是“单身居妆，而是“混合居妆。就监视居住这一刑事强制措施而言，就涉及到“单身居妆、“混合居妆和“第三人”三个名词。

所谓“单身居妆是指犯罪嫌疑人、被告人独身居住的住所，不跟第三人居住在一起;

所谓“混合居妆是指犯罪嫌疑人、被告人跟第三人居住在同一住所，如“中心家庭”或“核心家庭”〈目前我国把家庭成员只有父母子女的称之为‘中心家庭’或‘核心家庭’〉、单位集体宿舍、与他人合租的住所，享用公共设施等。

所谓“第三人”是指与犯罪嫌疑人、被告人居住在一起的其他人员。如配偶、子女、父母、同事、朋友等。

据某市公安机关对近三年内办理的监视居住案件进行了统计分析，只有百分之五的监视居住人员是“单身居妆，其余都是“混合居妆。

〈1〉监视居住在立法上的缺陷

由于《刑诉法》相关法律条文中对监视居住的住所没有区分“单身居妆和“混合居妆两种居住事实，而统称“居妆，即凡是犯罪嫌疑人、被告人在所在地有固定住所，符合监视居住条件的都可以被监视居祝在立法上虽然没有剥夺犯罪嫌疑人的居住权，却忽视了“混合居妆中的“第三人”的存在，即忽视了犯罪嫌疑人、被告人的配偶、子女、父母、同事、朋友的存在，随之也就忽略他们这些人的合法权利的存在。这样一来，本身合法的监视居住就包函了不合法的成分，即大前提违法，根据“三段论”理论推理：大前提违法，其小前提、结论也违法。因此监视居住在立法上就有缺陷，存在违法性。

〈2〉监视居住侵犯了第三人的基本权利

《中华人民共和国宪法》〈以下简称宪法〉对公民的人身自由作了严格规定，“人身自由”除公民的人身自由外，通常还包括与人身自由相联系的人格尊严和住宅不受侵犯，通信自由、通信秘密受到保护。

〈3〉执行监视居住的部分执法主体不合法

使用监视居住机关的内部规定：决定机关作出监视居住决定后，开具“监视居住决定书”和“监视居住委托书”，发往犯罪嫌疑人、被告人所在地派出所委托他们执行。

对监视居住的具体操作，《公安机关办理刑事案件程序规定》中从第94条到第104条，用了11个条文作了规定。应该说是比较规范的，但是犯罪嫌疑人、被告人所在地的公安机关，在具体执行监视居住过程中，由于警力紧张等原因，往往把监视居住交给一些协警员、联防队员执行，在人员不够特殊情况下，到社会上临时聘请人员交付其执行等现象普遍，由于这些人在法律上没有取得执法主体资格，因而没有执法权，其活动也是不合法的。因为监视居住是《刑诉法》中设定的一种刑事强制措施，对使用机关作了明确限制，即人民法院、人民检察院、公安机关可以依法使用，对执行权的设定法律上只有公安机关才有执行权。“其他人员”不具备执法主体资格，就没有执法权，如果将监视居住的执行权交付其使用，其行为与结果必然违法。

人民法院、人民检察院、公安机关在刑事诉讼活动中使用监视居住这一刑事强制措施，立法本意是起到弥补其它刑事强制措施不足的作用，是其它任何刑事强制措施无法代替的。

本来在司法实践中，司法机关使用任何一种刑事强制措施，必须是司法上无争议，法学界被公认的。但是使用监视居住这一刑事强制措施，司法机关自身都感到有争议，这种争议具体表现在对“混合居妆第三人及公共设施如何处理的问题。同时犯罪嫌疑人、被告人及代理人对公安机关的执法行为颇有争议。究其原因在于立法的问题，在于法律设定监视居住的先天不足。

如某市公安机关2002年7月办理了一起侵犯商业秘密案件，笔者是经办人之一，该案件多名犯罪嫌疑人在所在地均有“混合居妆的住所，报捕后因证据不足检察机关不批准逮捕，公安机关变更了刑事强制措施为监视居住，为了防止犯罪嫌疑人、毁灭证据和串供，公安机关指定了处所执行监视居祝从法律的角度来说，该案指定监视居住处所的做法在执法上有偏差，是一种变相操作的行为，如果不这样做肯定是不行的，案件就办不了。在日常司法实践中，公检法三家经常会碰到类似的问题，就是违法指定住处的现象。

我们在司法实践中要屏弃一种错误的观点和做法，一些执法部门和司法人员，对监视居住在立法上存在的违法性认识不足，没有把这种违反《宪法》的行为当作一回事，还从立法本意上去寻找推卸的责任，认为原先立法本意不是故意要侵犯公民的基本权利，而是立法考虑不周到的原因等。同时又认为可以通过正确的执法活动，达到弥补立法上的过错或不足的效果。这种观点和做法是极其错误的，是违反社会主义法制原则的，是对神圣法律的一种亵渎，应当引起我们的高度重视。

另外，公检法三家，对监视居住的使用还存在着风险大、费用高等现实问题。如对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人指定住所为某宾馆，办案单位要承担大额的住宿、伙食、监视费用;同时还伴随逃跑、自杀的风险。所以大多数办案单位都放弃了这一刑事强制措施的使用，办案人员也有用之麻烦、弃之可惜之感。

第五十一条原文：

第五十一条修改意见：