仲裁协议中关于仲裁机构的约定——兼评我国仲裁法中有关条款的规思维导图

纵观各国的仲裁立法，把仲裁机构的约定作为仲裁协议的一项必不可少的内容是罕见的。一般来说，各国法律除对仲裁协议采用书面形式外，对仲裁协议的内容只强调其应表明当事人提交仲裁解决争议的意愿。例如，澳大利亚关于仲裁协议的要求就是仲裁协议应是书面的，只要将争议提交仲裁解决的意愿是明确的，仲裁协议便是有效的。比利时的《司法法典》第1677条规定：“仲裁协议应当由表明其仲裁意愿的经当事人签署的书面文件或其他对当事人有约束力的文件构成。”在法国，依其《民事诉讼法》第 144条的规定，仲裁协议的有效要件是：仲裁协议应为书面形式;仲裁协议中指定了仲裁员或约定了指定仲裁员的方式，如果仲裁协议关联到仲裁机构则另当别论。在判例法中，如果当事人实际参加了仲裁程序，视当事人以参加仲裁的行为有效地取代了无效的仲裁协议，仲裁是有效的。依《日本民事诉讼法》第786条规定，在当事人有权提交解决的争议的范围内，将争议提交一名或数名仲裁员解决的仲裁协议是有效的。日本法对仲裁协议的形式和内容没有规定具体的要求。美国 1950年《仲裁法》第32条规定，仲裁协议是指将现有争议或未来争议提交仲裁的书面协议，无论该仲裁协议中是否指定了仲裁员。(责任编辑：yueyue)

已有100多个国家加入的《承认和执行外国仲裁裁决公约》(1958年在美国纽约签订，统称纽约公约)第二条一款规定，当事人以书面协定承允彼此间所发生或可能发生的一切或任何争议，如涉及可以仲裁解决事项确定的法律关系，不论其契约性质如何，提交仲裁时，各缔约国应承认此项协定。纽约公约在关于拒绝承认和执行外国仲裁裁决的条款中列出了四项理由，其中之一为仲裁协议无效。按照纽约公约的规定，仲裁协议的双方当事人，根据对他们适用的法律，当时是处于某种无行为能力的状态下;或者根据双方当事人选定适用的法律，或在没有这种选定的时候，根据裁决作出地国的法律，仲裁协议是无效的，被请求承认和执行裁决的主管机关，可根据反对裁决当事人的请求，拒绝承认和执行该项裁决。不难看出，纽约公约本身所规定的关于仲裁协议有效性的认定标准有五条：1、仲裁协议是否采用了书面形式;2、协议是否表明了提请仲裁解决争议的意愿;3、仲裁协议中约定提请仲裁解决的争议事项是否属于可仲裁事项;4、当事人是否具有行为能力;5、根据可适用的法律，仲裁协议是否属于无效协议，而该第5条标准正是与本文讨论有关的问题。

如前所述，各国仲裁法多没有把仲裁机构的约定作为仲裁协议的一项有效要件，纽约公约也没有直接作出这种规定。而我国仲裁法中之所以作出这种规定，也许是在立法过程中，立法机关对临时仲裁尚不予认可或不想认可，而仅仅认可仲裁机构。所谓临时仲裁，是指不要常设仲裁机构的协助，直接由当事人指定的仲裁员组成仲裁庭进行的仲裁。仲裁庭处理完毕案件即自动解散。那么，在当事人约定以临时仲裁方式解决争议的情况下，临时仲裁协议中自然不会约定仲裁机构。显然，依照我国仲裁法的规定，由于临时仲裁协议本身所具有的特点，临时仲裁协议将无一例外地被认定为无效仲裁协议，除非双方当事人另就仲裁机构达成补充协议。换而言之，由于我国仲裁法没有对临时仲裁作出任何规定，加上仲裁法把仲裁机构的约定作为认定仲裁协议有效性的一项要件，所以可以说，在法律上，我国现行仲裁法对临时仲裁协议的有效性是不予认可的。

在经济文化往来如此广泛频繁、交通通讯如此迅捷发达的当今世界，各国的立法对当事人在经济交往中所表现出的共同意思或意愿普遍予以尊重和重视。这种尊重和重视体现在对当事人订立的合同条款，对当事人选择的可适用的法律、对当事人选择的解决争议的方式等诸多方面。当事人约定通过临时仲裁方式解决争议，在国际上已得到普遍的尊重。从各国立法实践看，大多数国家的仲裁法都不否定临时仲裁协议的有效性。在司法实践中，也都认可临时仲裁，承认临时仲裁协议的有效性。除非由于当事人的原因，临时仲裁协议是不可执行的。有的国家甚至在临时仲裁协议不可执行的情况下，仍通过法院以司法补救的方式使其成为可执行的协议。

此外，对以下问题应予以充分注意：

综上所述，笔者认为，我国仲裁法没有必要将仲裁机构的约定作为仲裁协议是否有效的一项要件。在解释仲裁协议是否有效问题上，包括临时仲裁协议是否具有可执行性问题上，应留有必要的弹性和余地，使得那些虽未约定仲裁机构，但可以执行的仲裁协议得到执行。这样做，有利于在尊重双方当事人意愿的基础上解决有关争议，有利于促进和支持仲裁的发展，创造更良好的法制和投资环境，同时也较符合国际上的通常作法，有利于准确合理地适用有关国际公约或协定，增进经济交往。

我国仲裁法将仲裁机构约定不明确作为认定仲裁协议无效的一项要素或强制性标准。但何为仲裁机构约定不明确，仲裁法本身就未予明确，因此，对仲裁法中这一条款的解释具有很大的弹性，或者说有很大的任意性。

我国1992年实施的《民事诉讼法》对不明确的仲裁协议的处理程序没有作规定。为规范对仲裁协议引起问题的处理做法，最高人民法院在1992年7月的《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》中曾作了如下规定：当事人在仲裁协议中选择的仲裁机构不存在，或者选择裁决的事项超过仲裁机构权限的，人民法院有权依法受理当事人一方的起诉;因仲裁条款或协议无效、失效或者内容不明确，无法执行而受理的民事诉讼，受诉人民法院应就管辖权作出裁定。该意见与纽约公约中相应的规定是基本一致的。在该意见中，对仲裁条款内容不明确的，不是简单否定其效力，而是要分析该仲裁条款是否因内容不明确而无法执行，换句话说，如果仲裁条款内容不够明确，但是可以执行，仲裁条款仍是有效的。同理，如果仲裁机构的名称在约定上有缺陷，但可以对所指的仲裁机构合理推定，该仲裁协议是有效的。例如，涉外经贸合同中的仲裁条款中约定，将争议提交中国仲裁机构或机关仲裁。这里的仲裁机构或机关虽然未明指是某仲裁委员会，但显然是指中国国际经济贸易仲裁委员会，因为在中国大陆，处理涉外经贸争议的仲裁机构独此一家(现在由于某些原因，新成立的各个国内仲裁委员会也受理涉外经贸争议案，在仲裁收案范围方面产生了一定程度的不协调，引起国内外有关人士的关注。关于这一问题，不属本文讨论问题，留待他文中讨论。)又如，国内经贸合同中约定，将争议提交深圳市仲裁机构仲裁，则显然是指深圳仲裁委员会。再如，双方当事人约定，发生争议，应提交某仲裁机构或法院解决。对这类约定，应视为选择性的约定，以首先主张权利者的选择为准，即首先主张权利者向仲裁机构提出申请，应进行仲裁，如首先主张权利者向法院起诉，则应进行诉讼。假如对这种选择性约定中的仲裁意愿简单的予以全盘否定是不够妥当的。笔者认为，诸如此类的仲裁条款是完全可以执行的，因而也是有效的。在实施民事诉讼法有关仲裁的规定时，不少法院已经这样做了，对尊重当事人的意愿，支持仲裁，保障当事人的正当权益起到了良好的作用。当然，由于缺乏明确具体的规定，也有法院将内容不明确的仲裁协议同无效或失效的仲裁协议绝对等同起来或是将不明确仲裁协议一词的含义任意地作扩大的解释。还有的法院在内部形成不成文的规定，仲裁协议约定的仲裁机构只有“中国贸促会”没有“仲裁委员会”字样的，也认定为不明确的、无法执行的仲裁协议，这种违背基本事实和常理的做法引起了当事人的不满和外国投资者对我国投资环境的怀疑。法学界人士曾多次呼吁，为尊重双方当事人解决国际经济贸易争议而选择仲裁方式的意愿，改善我国贸易与投资的软环境，我国将来的仲裁法应对内容不明确的仲裁协议的处理作出适当的规定。法院可以裁定对仲裁协议中不明确的事项予以明确，根据仲裁协议的具体内容指定适当的仲裁机构、仲裁程序、仲裁地点，并指定当事人在常设仲裁机构进行仲裁，或者不指定仲裁机构而组织临时仲裁庭进行仲裁。这既符合仲裁意思自治的基本原则，也符合国际上的通行做法，适应我国对外开放政策的需要，有利于进一步改善我国的投资环境。然而，令人遗憾的是，如前所述，后颁布实行的现行仲裁法非但没有在这方面予以完善，反而通过明文规定把仲裁协议无效、失效与仲裁机构约定不明确混为一谈，将我国司法实践中原认定仲裁协议无效的重要条件之一，即“因内容不明确而无法执行”删除掉，失去了原有的与纽约公约相一致的重要内容，使法院在准确认定仲裁协议的效力和合理解释仲裁协议的可执行性方面受到了限制，也使我国仲裁机构在收案方面受到不应有的限制。就此而言，不能不认为，仲裁法中的规定较1992年民事诉讼法中的规定有了明显的倒退。由于这种规定与现今各国仲裁和司法的发展趋势以及国际上较通行的做法是不一致的，很容易在国内和国际上产生一系列的不良效应或后果。笔者认为，解决问题应该具有一定的预见性和超前性。我国有关部门应及时对仲裁法中关于仲裁协议有效性认定的规定作出具体适当的解释，不可等问题成堆后再来解决。(责任编辑：yueyue)

依仲裁法规定，如果仲裁协议中没有约定仲裁机构或仲裁机构约定不明确，只要双方当事人达成了仲裁补充协议，明确了仲裁机构，仲裁协议为有效仲裁协议。重要的问题在于，应该如何认定双方当事人已达成了补充协议。一般来说，补充协议的达成有以下几种方式：

在实践中，以第一种和第二种方式达成补充协议的情况较为少见，以第三种方式达成补充协议的情况较多。往往是一方当事人向仲裁机构提交了仲裁申请，但所依据的仲裁协议中对仲裁机构约定不明确或没有约定，仲裁机构将申请人愿将有关争议提请本仲裁机构仲裁的意愿转告给被申请人后，被申请人致函仲裁机构，书面表示同意或接受由该仲裁机构受理解决该争议或接受该仲裁机构的管辖。在这种情况下，仲裁机构认定双方当事人已达成了补充协议，于是受理案件，进行仲裁程序或继续进行仲裁程序。该做法在不少外国国际仲裁机构中被采用，例如，著名的国际仲裁机构法国的国际商会仲裁院，南韩的国际仲裁机构等也采用此种做法。

第四种方式常见于以下情况，即仲裁协议中对特定的仲裁机构未完全准确或具体的予以表述，例如，在涉外合同或国际合同中约定提交“中国仲裁机构”、“被告人所在国仲裁机构”、“中国国际贸促会”、或“中国国际商会”仲裁等这类仲裁条款，申请人依此仲裁条款向中国国际经济贸易仲裁委员会或其分会提出仲裁申请，被申请人未提出异议，并出庭进行陈述、答辩，甚至提出反请求的，则应认定双方当事人以自身行为准确具体地明确了仲裁机构。当然，即使被申请人对这类仲裁条款中的仲裁机构提出了有关不确切的异议，如前所述，也应按照可执行的标准作出合理的确切的认定。

在我国，对双方当事人各自在函件中约定或明确仲裁机构的方式，无论是前述第二种方式，还是前述第三种方式，以及双方当事人以自身行为明确仲裁机构的方式，均应认定为是有效达成补充协议的方式，应对双方当事人所表明的共同意愿予以充分尊重。

韩健

(责任编辑：yueyue)

[1]《中华人民共和国仲裁法》 第三十二条

[2]《中华人民共和国仲裁法》

[3]《中华人民共和国仲裁法》