企业合并或分立后的债务承担--中国信达资产管理公司重庆办事处诉思维导图

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企业合并债务承担仲裁法仲裁案例

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企业合并或分立后的债务承担--中国信达资产管理公司重庆办事处诉思维导图模板大纲

根据《民法通则》、《公司法》和《合同法》以及相关司法解释的相关规定，公司订立合同后合并的，由合并后的法人或其他组织行使合同权利，履行合同义务。企业订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。公司合并或分立时，债权人有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并或者分立。合同原债权人依法将合同债权全部移转于受让人时，该受让人取代原债权人的地位，而成为合同一方当事人。债权让与在对债务人进行通知后，始对债务人发生效力。本案中，重庆天业地毯有限公司兼并重庆天伦纺织有限公司，属于公司合并的一种，兼并后的重庆天业地毯有限公司承担重庆天伦纺织有限公司的债务。重庆天业地毯有限公司与重庆天伦纺织有限公司分立，经债权人国家开发银行的同意，分立后的两公司根据约定承担对原公司债务。国家开发银行将其对重庆夭伦纺织有限公司的债权转让给中国信达资产管理公司，并向债务人重庆天伦纺织有限公司发出通知，则债权让与对重庆天伦纺织有限公司发生效力。

[基本案情]

原告：中国信达资产管理公司重庆办事处。

被告：重庆市天伦地毯有限责任公司

1、判令被告偿还借款本金898万元；

2、判令被告偿还上述借款的利息，截至2001年6月20日共517万元；

3、由被告承担本案的全部诉讼费用。

1997 年11月15日，重庆天业地毯有限公司与国家开发银行重新签订借款合同，对此前的借款合同作了相应的变更。新合同约定：重庆天业地毯有限公司向国家开发银行借款人民币900万元，该借款用于每年80万平方米提花泡沫复合簇绒地毯技术改造项目，借款期限为7年11个月，即从1994年12月30日起至 2002年11月20日止，贷款利率按年息10.53％计算，按季结息，到期未支付的利息，计收复利，在该合同有效期内，如遇利率调整，按人民银行的规定执行。重庆天业地毯有限公司保证在借款期限内按下列分期还款计划偿还上述款项。1998年11月20日前4o万元，1999年11月20日前140万元， 2000年11月20日前240万元，2001年11月20日前240万元，2002年11月20日前240万元。借款方如提前还款，应在还款日20个营业日前通知贷款方，并征得贷款方同意。双方还约定，重庆天业集团有限公司未按合同约定的分期还款计划偿还，即为逾期贷款，国家开发银行可按有关规定计收逾期贷款利息，如经催收仍不偿还的，国家开发银行有权停止发放贷款，收回已发放的贷款本息，并有权从其银行账户中扣收。此后，重庆天业地毯有限公司与重庆天伦纺织有限公司分立，此900万元的债务仍由重庆天伦纺织有限公司承担。

1997 年12月29日，国家开发银行重庆分行代表国家开发银行与代表中国信达资产管理公司的中国信达资产管理公司重庆办事处签订了关于上述贷款的债权转让协议，由中国信达资产管理公司接受国家开发银行的贷款债权1311.3万元，其中本金900万元，表内利息411.3万元。国家开发银行重庆市分行将此情况以书面形式通知了重庆天伦纺织有限公司，该公司在通知书上签字盖章。2000年11月，重庆天伦纺织有限公司实施产权制度改革，改制后新公司更名为“重庆市天伦地毯有限公司”，即被告。另外，2000年6月22日，重庆天伦纺织有限公司曾归还利息2万元。2001年1月4日，该公司又归还本金2万元。

[审理结果]

中国信达资产管理公司重庆市办事处起诉后，考虑到其对重庆市天伦地毯有限公司的债权无抵押无担保，而重庆市天伦地毯有限公司的全部资产均抵押给其他债权人，故拟与重庆市天伦地毯有限公司进行债务重组。在法院主持下，中国信达资产管理公司重庆市办事处与重庆市天伦地毯有限公司达成如下调解协议：

一、被告重庆市天伦地毯有限公司欠原告中国信达资产管理公司重庆办事处本金8980000元及至2001年9月20日止的利息5396090.28元；

二、被告重庆市天伦地毯有限公司于2001年12月25日前偿付原告中国信达资产管理公司重庆办事处823242元；从2002年1月起至2004年6月止的 30个月内，于每月25日前向原告中国信达资产管理公司重庆办事处偿还20万元；于2004年7月25日前再偿付176758元。至此，被告重庆市天伦地毯有限公司应共向原告中国信达资产管理公司重庆办事处偿付7000000元。

本案受理费88760元，诉讼保全费71770元，其他诉讼费875元，共计153405元，由被告重庆市天伦地毯有限公司承担。

上述协议，符合有关法律规定，重庆市第一中级人民法院予以确认。

民事调解书经双方签收生效后，重庆市天伦地毯有限公司按期履行了2001年12月，2002年l-2月的付款义务，从2002年3月至8月，重庆市天伦地毯有限公司只部分履行了协议，且从2002年9月起，重庆市天伦地毯有限公司已没有履行调解书。这样，重庆市天伦地毯有限公司仅支付重组金额254.3万元，距700万元尚差445.7万元。

因重庆市天伦地毯有限公司事实上已经停止履行调解书约定的还款义务，且2003年1月为法定最后执行期限，中国信达资产管理公司重庆市办事处向重庆市第一中级人民法院申请强制执行重庆市天伦地毯有限公司的资产。

[评析]

一、企业合并或分立后的原企业债务由谁承担

企业合并，是指两个或者两个以上的公司，订立合并协议，依照公司法的规定，不经过清算程序，直接结合为一个公司的法律行为。[1] 企业合并有新设合并和吸收合并两种形式。吸收合并是指一个公司吸收其他公司后存续，被吸收的公司解散。新设合并是指两个或者两个以上的公司合并设立一个新的公司，合并各方解散。本案中，1995年3月13日，江津市棉纺织厂与江津市化纤厂合并，成立了重庆天伦纺织有限公司，属于新设合并。此后，重庆天业地毯有限公司兼并了重庆天伦纺织有限公司，则属于吸收合并。

企业分立，是指一个公司通过依法签订分立协议，不经过清算程序，分为两个或者两个以上公司的法律行为。[2] 企业分立有派生分立和新设分立两种形式。派生分立是指公司以其部分资产另设一个或数个新的公司，原公司存续。新设分立是指公司全部资产分别划归两个或者两个以上的新公司，原公司解散。本案中，重庆天业地毯有限公司兼并重庆天伦纺织有限公司后，又与其分立，重庆天业地毯有限公司仍然存续，则该情况属于企业的派生分立。

务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应担保的，公司不得分立。”根据上述规定，公司在合并或者分立时，为保护债权人的利益，避免公司因合并或者分立而逃避债务，公司法赋予公司的债权人有要求公司清偿债务或者提供担保的权利。所以，本案中，重庆天业地毯有限公司兼并重庆天伦纺织有限公司，以及后来又与重庆天伦纺织有限公司分立，国家开发银行有权要求提供担保成清偿债务。若重庆天业地毯公司成重庆天伦纺织有限公司不提供相应担保成清偿债务的，不得进行上述合并成分立行为。

对于《公司法》第184条和第185条规定的“不得”合并或者分立，学界有不同的理解。一种观点认为，此处“不得”合并或者分立，是指若债权人对合并或者分立提出异议，作为债务人的公司必须清偿其债务或者提供相应的担保，否则，公司的合并或者分立为绝对无效；另一种观点则认为，“不得”合并或者分立，并非指公司的合并或者分立绝对无效，而是指不能对公司的债权人产生对抗效力。《法国商法典》和我国台湾地区“公司法”（第73条）采取的是后一种立法例。我国对此尚无明确解释。不过，从实际操作上来看，后一种立法例更易于执行。

本案中，江津市棉纺织厂与江津市化纤厂于合并后新设成立了重庆天伦纺织有限公司，则重庆天伦纺织有限公司承担江津市棉纺织厂和江津市化纤厂的债权债务，由此，江津市棉纺织厂对国家开发银行的900万元债务由重庆天伦纺织有限公司接受，重庆天伦纺织有限公司成为该借款合同的当事人。重庆天业地毯有限公司兼并重庆天伦纺织有限公司后，同样根据《民法通则》第44条第2款的规定和《公司法》第184条第4款的规定，接受重庆天伦纺织有限公司对国家开发银行的债务而承担偿付贷款的责任。

重庆天业地毯有限公司与重庆天伦纺织有限公司分立，约定900万元的债务仍由重庆天伦纺织有限公司承担，该约定若经过国家开发银行的同意，则它们的行为符合《合同法》第84条关于债务承担的规定，即债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。此后，国家开发银行对其900万元债权只能要求重庆天伦纺织有限公司清偿。若重庆天业地毯有限公司分立时，约定由重庆天伦纺织有限公司承担900万元的债务，没有经过作为债权人的国家开发银行同意的，适用《公司法》第185条第3款和《合同法》第90条后段的规定，在不超过诉讼时效的情况下，国家开发银行可以要求由分立后的重庆天业地毯有限公司和重庆天伦纺织有限公司承担连带责任。从案件事实情况来看，国家开发银行并没有对重庆天业地毯有限公司行使债权请求权，由此大致可以推定，仅重庆天伦纺织有限公司承担对国家开发银行900万元的借款的清偿义务。

综上，在公司是否进行合并或者分立的问题上，债权人有提出异议的权利。而公司合并后，原企业的债权债务的移转，属于法定移转，因而不必取得相对人的同意，而是由合并后存续的公司或者新设的公司承继；债权人和债务人没有约定公司分立后债务承担问题的，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。此时，债务人对于企业合并或者分立后的债权债务的转移，债务人没有提出异议的权利。

二、债权让与问题

所谓债权让与，是指不改变合同关系的内容，债权人通过让与合同将其债权移转于第三人享有的现象。[3] 债权让与合同成立并生效，债权就发生让与的效果，不需要履行行为，但有时需要履行诸如交付债权凭证等附随义务。我国《合同法》第79条至第83条对债权让与作了相应的规定。债权让与合同的条件有：

（一）须存在有效的债权

有效存在的债权，是指该债权真实存在且并未消灭，若以不存在或者无效的债权让与他人，或者以已经消灭的债权让与他人，都将因标的物不存在或者标的不能而导致债权让与合同不成立，或者效力待定。不过，虽然让与人负有保证债权确实存在的义务，但并不负有保证债务人能够清偿的义务。

（二）被让与的债权具有可让与性

《合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”可见，除《合同法》第79条明确规定了三类债权不得转让外，绝大多数合同债权能够被转让。

根据合同的性质，不得转让的债权主要包括四种：（1）基于个人信任关系而发生的合同债权，如雇佣、委托、租赁等合同所生的债权；（2）专为特定债权人利益而存在的债权，如专门为特定人绘肖像画的合同债权；（3）某些不作为债权，如单纯的竞业禁止的约定；（4）某些属于从权利的债权，如保证债权。

按照当事人约定不得转让的债权，是指当事人在合同中可以特别地约定禁止债权人让与债权的内容。根据合同自由原则，若该约定不违反法律的强行性规定及社会公共秩序，则禁止转让债权的约定便具有法律效力。因此，此类债权便不具有可让与性。

本案中，国家开发银行对重庆天伦纺织有限公司的债权为金钱债权，在性质上可以转让，双方当事人在借款合同中没有限制债权的转让，且国家开发银行转让其债权也不违反法律的强行性规定，因此，其债权并不属于《合同法》第79条规定的三种不得转让的债权，可以进行转让。

（三）让与人和受让人就债权转让的意思表示一致

债权转让，要求当事人就合同债权转让的意思表示，应在自主自愿的基础上达成一致。若一方当事人欺诈、胁迫等行为使对方当事人陷于意思表示不真实时，则应当适用《合同法》和《民法通则》有关合同订立和意思表示的规定。

债权让与合同生效后，在债权全部让与的场合，该债权由原债权人转让与受让人，则原债权人脱离原债权债务关系，受让人取代原债权人的法律地位而成为新的债权人。并且，从属于该主债权的从权利也随之转移于新的债权人，不过，专属于原债权人自身的从权利除外。

1997 年12月29日，国家开发银行重庆分行代表国家开发银行与中国信达资产管理公司重庆办事处签订了关于900万元贷款的债权转让协议，该协议基于双方当事人真实意思表示，为有效的债权让与合同。债权转让合同一经生效，则债权即转让给受让人，即中国信达资产管理公司重庆办事处取代国家开发银行而成为重庆天伦纺织有限公司的债权人。

本案中，国家开发银行重庆市分行与中国信达资产管理公司重庆办事处签订债权让与协议后，及时将债权让与的情况以书面形式通知了重庆天伦纺织有限公司，该公司在通知书上签字盖章。这说明债权让与通知已到达债务人处，符合了《合同法》第80条的规定。债权让与通知到达债务人时，债权让与对债务人发生法律效力，债务人重庆天伦纺织有限公司应对新的债权人即中国信达资产管理公司重庆办事处承担偿付900万元贷款的义务。

另外，当让与人或原债权人不为债权让与通知，而债务人明知债权让与的事实而仍向原债权人履行债务的，应认为其违反了诚实信用原则，而仍应承担对受让人即新的债权人的债务。对于债务人明知债权让与的事实，新的债权人有举证责任。

三、不可撤销的担保函问题

保证人为债权人出具不可撤销的担保函，根据我国现行法律的规定，保证人该承担何种责任？

不可撤销的担保属于独立保证的一种。独立保证是适应国际商业界和金融界的商业实践和国际惯例而产生的一种新类型的担保方式。独立保证与普通保证的区别在于：

第二，保证人是否享有基于主合同而产生的抗辩权。一般意义上的保证，保证人享有主合同或者基础合同中债务人的抗辩权。如《担保法》第17条第2款规定了一般保证中保证人的先诉抗辩权，即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。《担保法》第20条第1款规定，一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。而在独立保证中，债务人一旦在基础合同中违约，只要债权人提出付款要求，保证人必须无条件地履行偿付责任。实质上，独立保证中的保证人通过不可撤销条款，完全放弃了法律赋予的抗辩权，这样，保证人就无权援引债务人在基础合同中可能享有的抗辩权进行抗辩。

因此，不可撤销的担保，实质上指的是无条件的担保。我国《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同。主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”根据上述规定，当事人可以约定将保证合同的效力与基础合同分离。不过，在审判实践中，我国最高人民法院对独立保证的态度根据国内和国外的不同主体是有区别的，承认独立保证在对外担保和外国银行、机构对国内机构担保上的效力。对于国内企业、银行之间的独立担保采取否定的态度，不承认当事人对独立担保的约定的法律效力。最高人民法院屡次以判决的形式，否定了独立担保在国内适用的有效性。[6] 2000年9月最高人民法院颁发的《关于适用〈中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）中，再次承认了独立担保合同可以适用在涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。

但该保证为一般保证还是连带责任保证呢？江津市茧丝绸集团公司在出具不可撤销的担保函时，并没有明确说明是一般保证还是连带责任保证，应为约定不明，这时，要看保证行为时应适用的法律法规的规定。对保证的成立在《担保法》实施以前的，如果双方没有约定或者约定不明的，根据最高人民法院1994年4月15日颁布的《关于审理经济纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第7条的规定：“保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时，债权人应首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。”尽管该条规定实际上没有区分保证责任的形式（一般保证还是连带责任保证）和其所承担的保证责任的方式（代为履行还是赔偿损失），但根据该条的精神，保证人享有先诉抗辩权，则其应承担一般保证责任。2002年，《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》（法释[2002] 38号）对此问题作出明确答复：“担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。”不过，如果保证合同的成立是在《担保法》颁布之后的，则应根据《担保法》第19条的规定，即当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，为连带保证责任。由于《最高人民法院关于审理经济纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第7条与《担保法》第19条的规定相抵触，则不能再适用。对于本案来说，由前述可知，江津市茧丝绸集团公司出具不可撤销的担保函的行为是1995年10月17日，因此，其行为应适用《担保法》的规定，即江津市茧丝绸集团公司应承担连带保证责任。

[1] 王保树主编：《中国商事法》，人民法院出版社1996年版，第228页。

[2] 王保树主编：《中国商事法》，人民法院出版社1996年版，第231页。

[3] 崔建远主编：《合同法》，法律出版社2003年版，第165页。

[4] 崔建远主编：《合同法》，法律出版社2003年版，第169-174页。

[5] 参见郭明瑞：《担保法》，法律出版社2004年版，第29页。

[6] 曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解