略论执行和解制度中的法律问题思维导图

(6)产生的结果不同。执行和解的结果是改变了原生效的法律文书的具体内容，即改变了执行依据，当然其改变的法律文书中也包括在案件审理阶段，当事人双方通过协商达成的调解书，当事人如果按照执行和解协议的内容履行义务则产生终结执行程序的后果。而诉讼和解的结果是当事人双方在法院的主持下形成民事调解书，生效的调解书与生效的判决书具有同等的法律效力，当事人一方如不履行调解书所确定的义务，另一方当事人就可向人民法院申请强制执行，此时的调解书就成为法院据以执行的依据。

人民法院对被执行人的财产采取了查封、冻结、扣押等强制执行措施后，双方当事人达成了执行和解协议，对于在和解协议履行的过程中，执行法院是否应该撤销已采取的上述强制执行措施的问题在理论界一直存在着争论。

为了有效地保障申请人的合法权益，应当采取较为灵活的方式来处理执行和解前采取的强制执行措施。首先，既然是当事人双方达成的和解协议，那么就应该尊重当事人的意思自治。如果当事人在和解协议中对强制执行措施的处理进行了约定，那么就依其约定。其次，如果当事人没有约定，遵循保护当事人合法权益的理念，根据实际情况而定，把执行和解前采取的强制执行措施和执行和解较好地结合起来。总的原则是依具体案情，只要不违背当事人的意愿，一般都应当停止或撤销强制措施。但执行法院应告知当事人执行法院将解除查封、冻结等强制措施，由双方当事人自愿对财产进行控制，行使权利，如办理抵押、质押等，使前一阶段的强制执行措施与达成和解协议的履行有效地衔接起来。但如果停止或撤销强制措施可能给今后恢复执行造成困难的，就不应撤销这些强制措施，除非当事人提供了有效担保。这样，既可以保障申请人的合法权益，又不违背执行和解协议的内在要求。同时，可以减轻执行人员的工作负担，避免因继续采取强制措施所引起的财产失控等后果。

关于当事人对执行和解协议反悔，不履行或不完全履行和解协议的问题，《民事诉讼法》第211条第2款规定:“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”。最高人民法院《民诉法意见》第266条规定:“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行完毕的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”上述规定的适用一般不存在什么障碍，但是如果申请执行人对和解协议反悔的，根据现行法律及司法解释的规定，只有“对方当事人”即被执行人申请执行原生效法律文书时，人民法院才“应当恢复执行”。此时的“对方当事人”只能是被执行人，而由被执行人申请人民法院恢复对自己的强制执行，不但于情不通，在法理上也存在悖论。

一种观点认为，从立法上看，《民诉法意见》第211条中的一方当事人并非特指被申请人，故申请执行人可以反悔。从具体情况上看，被申请人往往是和解协议的受益者，因此在执行和解协议未履行完毕前，只要申请执行人认为达成的和解协议不利于自己，其就完全可以要求法院按照生效法律文书对被执行人进行强制执行。另一种观点认为，申请人的擅自反悔从法律的实践上行不通，因为如果申请人不履行和解协议，被执行人不可能主动申请恢复对原生效法律文书的执行，而依照该条规定申请人又无申请的权利，那么执行程序又该如何进行。

我们认为，依据现行法律的规定，申请人和被执行人都应该拥有反悔的权利，法律不应只保护被执行人违约的权利，更应保护申请人违约的权利。至于对第二种观点所提出的异议，我们可以赋予执行法院依职权决定是否恢复执行原生效法律文书并通知当事人的权利。这样既能公平地保护双方当事人的权利，又能在法理上消除悖论。但是，不得不注意的是，相互违约而无须付出违约的代价势必会导致当事人之间诚信的丧失，导致执行和解协议的地位沦降，也会使执行工作陷人无序的状态。

究其根本，上述两种观点之所以产生分歧的实质在于法理上对公权力与私权利的孰重孰轻难以统一。第一种观点认为，执行和解协议是一种特殊的单务合同，也是一种附条件的民事法律行为。和解协议并不是对生效法律文书的否定，也不是与生效法律文书的执行无关的独立的民事合同，而是执行程序的一个组成部分，是实现法律文书确定的内容的一种方式。它作为执行程序中的一种私力救济方法，只是公力救济的一种补充，其效力不能高于公力救济，也不能代替生效法律文书所确定的权利义务。当事人不履行和解协议时，为避免进一步的争议，根据债权人的申请恢复执行原生效法律文书，则是顺理成章的。第二种观点则认为，民事权利是私权,发生纠纷后,当事人可以寻求司法外的方式解决,也可以选择司法程序来解决。选择诉讼后,当事人仍然有权自由处置其权利。执行过程中也是同样，当事人既然已自愿达成了解决纠纷的协议,而且双方都得到了满意的结果,法院当然也就不必再干预。这种私法行为优越于公法行为的做法,充分体现了当事人处分权的内涵与理念,也是解决民事案件的本质所在。

对合法有效的和解协议直接赋予强制执行效力的观点有其自身存在的理论依据，但却又在某些理论领域缺乏支撑力。首先，执行和解中和解协议不能取代已生效法律文书的效力。执行和解只是改变原执行依据所确定权利义务的内容，并不能改变或消灭执行依据的效力。因为和解协议本质上是当事人对私权的处分，达成和解协议的过程中，不存在着国家公权力的干预。执行和解对执行机构的拘束力，只体现为执行机构暂时停止执行程序，以示对当事人私权的尊重，并不可直接依据和解协议予以强制执行。如果赋予和解协议以执行力，就意味着私人之间达成的协议可消灭国家基于公权力作出的法律文书的效力，这显然有悖法理。其次，只有法律规定的生效法律文书才具有执行力，执行根据是由法律明确规定的。一般的民事合同不经审判、仲裁或其他方式不能取得执行力。由于执行和解协议不是执行根据，因此，和解一方不履行协议规定的内容的，执行机构不能依照当事人的申请直接执行和解协议。但是，我国《民事强制执行法草案（第二稿）》第一百零六条却规定了一种具有特殊效力的和解协议，“双方当事人可以约定以和解协议代替原生法律文书，一方当事人不履行和解协议的，对方当事人可以以和解协议作为执行名义，申请法院强制执行。达成此种和解协议须经执行法官裁定准许。和解协议作上述约定的，执行法院裁定终止执行。”即只有公权力机关或法律授权之人为确定私权，而于其职权范围内作成，并已发生法律效力的公权力之文书，始得为执行名义。 这种通过法律直接赋予和解协议以执行力的办法在执行实务中应该具有一定的可行性，其实施结果可能是在保证公权力不被削弱的前提下肯定私法行为的优越性。

以上立法带来了实践中的诸多弊端:１、和解协议的履行依靠当事人之间的自愿行为，没有任何法律保障，纵容当事人的擅自悔约行为与《合同法》的立法精神相互矛盾;２、实践中，一方当事人为被执行人时反悔的情况较多时，这为其拖延时间、转移资产提供了合法外衣; ３、申请执行人一旦疏于行使权利而使申请执行期限逾期的，将无法再次启动强制执行程序，又为债务人规避执行提供了便利。

1、完善申请恢复执行的条件

2、完善执行和解协议的形式

3、保护第三人的合法利益

4、赋予执行人员依法审查和解协议的权利和义务