“调解优先”理念下的程序变革思索思维导图

现行诉讼法建立在调判结合基础之上，在实际操作中本身就存在诸多矛盾或障碍，没有“调解优先”的法理空间。调解与审判作为处理纠纷的两种手段，调解重在解决，通过促使双方协商，重新处置实体法律关系，其间互谅互让可能牺牲部分法律权利，但可以共同找出解决问题的答案，自行化解纠纷，体现了社会效果。审判是评判，是由法官主导对社会纠纷是否符合法律作出评价，并强制提供解决答案，矛盾并不因此就得以化解，由于是以法律作为衡量权利义务的尺子，主要体现的是法律效果。

法律效果与社会效果有时很难同时兼顾，我国法官身兼调解者与审判者双重角色，经常面临艰难选择：1.照规定，法官不得单独接触当事人，不得未经开庭审理对案件先入为主发表意见；而调解有一种很重要的方法即“背靠背法”，需要法官先行提出意见，容忍当事人不讲开庭秩序及证据规则，这都违背了裁判法则。2.法官为追求调解，会根据具体案情使用各种调解说理法，甚至一定程度偏离法律。一旦调解不成，可能出现判决阐述的理由与调解时所述理由不一致，容易使当事人对法院的公正和判决的正义产生怀疑，有损司法权威。3.审判程序是一种对抗性很强的程序，双方都有强烈的攻防心理。而调解需要双方解除心防，检视自己，承认过错，才能互谅互让。这就使得为达成调解目标而承认案件事实甚至违心作出承诺。而一旦调解不成，由于裁判者就是之前的调解者，当事人在裁判时可能要付出“诚实的代价”。可见，实现调解常常要破坏审判规则。

我国诉讼法虽然规定调判结合，但诉讼法实质就是审判程序的法律，是为实现裁判而建构，调解充其量是审判的附属，并没有调解的时间和步骤。诉讼法要求调解在查清事实、分清是非的前提下进行，而这也意味着审理已具备裁判条件。对于法官，既然已查清事实、分清是非，即诉讼大部分工作已完成，何必再费时调解；对于当事人，既然已查清事实、分清是非，判决仅是加以书面化固定而已。

可见，我国诉讼法或其他法律没有规定纠纷必先经诉讼外调解，大量案件直接进入审判程序，将审判推向处理纠纷的最前线，调解借助审理得以存在，可有可无，根本谈不上优先。

因此，现行诉讼法无法实现“调解优先”，要确立“调解优先”原则，只能对诉讼程序作出变革。

“调解优先”下程序的基本性变革

调解前置或调解在先，是“调解优先”的基础且是首要条件。因此，其第一要解决的是调解前置问题。

因此，“调解优先”应当将调解与审判作出分割，使调判分离，设立调解程序与审判程序，调解程序独立并前置，使案件一进入法院即先行调解。

首先，调解程序在先而审判程序在后。除了公示催告程序、特别程序、督促程序、破产还债程序以及确认婚姻、身份关系等不能用调解处理的案件外，所有民事纠纷案件，无论案情简单还是复杂都应先经调解程序调解；无论是一审还是二审甚至再审程序，都应设置调解程序并置于审判程序之前。

其次，延长调解时间而缩短审判时间。应当改变审判程序时间长、调解程序时间短甚至没有调解的观念，调解期间尽可能地长；相反，审判期间尽可能地短，并严格控制延长审限。通过时间调节手段，尽可能使调解有充足时间，以时间促调解。

再次，区分调解法官与审判法官。调解与审判的法官应当分离，并明确各自职责。调解法官以释明为主，可与当事人单独接触，对话沟通，发表先入为主的意见，分析进入审判可能产生的结果。同时，应责负庭前准备的程序性工作，这样即便未能促成调解，也使当事人对案情、证据的强弱态势以及诉讼结果的预测有更清醒认识。审判法官以指挥为主，应与当事人保持距离，只能与双方当事人同时出现，根据已完成的庭前准备，一步到位开庭审理。但审判不排斥调解，只不过不是调判结合的调解，而是由当事人自行或由法官根据庭审情况相应地提示当事人达成协议。

“调解优先”下程序的辅助性变革

“调解优先”还应突显司法调解特性，发挥司法强制优势，提升司法调解地位；同时提高进入审判门槛，减少案件进入审判程序的可能，从而显示调解优于审判，提高调解吸引力，提升当事人运用调解解决纠纷的意愿。

（一）提高进入审判程序的门槛。审判程序的设计应当体现审判的专业和价值，一要强调专业参与。我国诉讼法是建立在人人都会诉讼的基础上，既没有法官释明制度，也没有强制代理制度，这样，不懂诉讼的当事人进入专业化很强的程序，程序的运行就会出现许多问题。因此，应强调审判的专业性，强制规定进入审判程序必须有法律专业人士协助，聘请律师作为诉讼代理人，帮助当事人了解审判程序及理解审判结果，促进审判顺利进行，达成双方胜败皆明。二要提高审判收费。国务院的诉讼费用缴纳办法规定调解减半收费，目的在于鼓励当事人调解。但其同时大幅降低诉讼收费，刺激公民不经诉讼外调解就运用诉讼解决纠纷，使更多的案件直接进入法院，激励调解的动能遭破坏。因此，经济手段的调节应具有科学性，要区分调解与审判的不同价值，一方面应体现审判自身价值，大幅提高审判收费，另一方面应体现调解对当事人的价值，大幅降低调解收费。这样，使诉讼程序使用人认识到调解益处，权衡诉求利益与诉讼花费利弊得失，减少进入审判程序。