深圳民事诉讼调解制度完善思维导图

思维导图大纲

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调解协议是当事人双方为解决诉争而在人民法院主持下自愿达成的合意。这种合意也是一种契约，但它与普通的民事契约的法律约束力是不同的。虽然调解协议与普通的契约都体现了当事人的意思自治，但调解协议除了与普通契约一样可以变更当事人原有的权利义务关系外，还具有普通契约所没有的变更生效法律文书的效力。

诉讼调解作为民事诉讼的一项基本原则和人民法院审理民事案件的重要方式，具有广泛的适用性。按现行的民诉法规定，我国的诉讼审理程序采用的是调审合一的模式，无论是普通程序、简易程序，还是第二审程序、审判监督程序，只要是属于民事权利义务争议而引起的民事案件，都可适用调解的方式解决。《民事诉讼法》第一百五十五条规定了上诉案件可以调解，当事人在二审程序中，通过达成新的调解协议，可以变更原审的判决、裁定。《民事诉讼法》第一百八十四条规定了再审案件按原一审或二审程序审理，那么在再审程序中达成的调解协议也当然的可以对原生效的判决书、裁定书和民事调解书所确定的法定权利义务重新予以变更，原生效的法律文书则自然失效。调解协议如要具备变更法律关系的效力，必须是在自愿和合法的原则前提下，由人民法院认可才行。表现在三个方面，一是自愿必须是充分体现当事人的意思自治的同时，也要体现司法公正的理念。如果法官不能站在中立的地位主导调解，而是基于自身利益的考虑，利用其特殊的身份和地位向当事人施加压力，将自己的意志强加于当事人，就很容易产生强制合意。虽然当事人在压制调解和久调不决的“司法阴影”下接受了调解协议，但它不是当事人真实意思的表示，无法真实反映当事人的自愿原则;二是合法不仅仅是体现在调解协议的内容符合法律的规定，还在于民事诉讼所解决的合理性是并非来源于用法律而形成的解决方案，而是来源于当事人双方对调解方案的认同。合意的形成过程，是双方当事人在自愿对自己实体权利处分的基础上而协商达成的，属于私法行为。只要是不为法律所禁止，即为合法。三是当事人达成合意后，由人民法院对调解协议的内容进行审查，一经确认，即具有法律效力。在二审和再审程序中，重新达成的调解协议就具有了改变原法律文书的法律效力。

(二)民事诉讼调解协议应具有终结诉讼的效力

我国法院调解经历了“调解为主”、“着重调解”和“依法调解“三个历史阶段，调解一度成为民事诉讼中解决纠纷的主要方式。从法律意义上讲，通过调解结案的诉讼对于当事人具有既判力和法律上的约束力，这是中国调解历史上一个重要的发展。

法院调解强化的是调审合一，它以当事人之间私权冲突为基础，以当事人的一方诉讼请求为依据，以司法审判权的介入和审查为特征，以当事人之间处分自己的权益为内容，实际上是公权力主导下的一种处分与让与。它同时体现了一种社会秩序的安排，反映了和谐、秩序方面的价值追求。所以，经过人民法院的审查认可，民事调解协议还具有普通民事契约所不具备的终结诉讼的效力。

《调解规定》第十三条规定：“根据民事诉讼法第九十条第一款第(四)项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。”按照这一法律规定，调解协议发生法律效力后即具有了终结诉讼程序的效力。表现在三个方面，(1)当事人不能以经过调解解决的同一事实和理由，对另一方再行起诉;(2)不能因反悔而提起上诉;(3)调解书或者调解协议可以作为执行依据。

(三)民事诉讼调解协议应具有强制执行力

民事调解协议有别于普通民事契约的法律效力的显著区别还在于它应具有显著的可强制执行效力。在一般情况下，调解协议应该是当事人妥协让步的结果，只要出自内心真正的自愿，当事人基本上会自觉履行，会主动做到调解息诉，案结事了。但是，还有少数不讲诚信的当事人，以虚假意思表示，利用调解之机，施逃债之目的。所以，《民事诉讼法》第二百一十六条和《调解规定》第十三条规定了民事调解书对当事人有约束力，当事人必须履行。一方当事人在签署和解协议之后拒不履行调解协议的，另一方有权申请强制执行。表明了民事调解协议应该具有强制执行的效力。一般来讲，调解书与判决书具有同样的执行力。但是，判决的执行力也只适用于给付判决，确认判决与形成判决均无执行力。因此，可以进行强制执行的判决，限于给付判决。

确认判决虽有确认请求权存在，但无执行力。执行依据没有确定给付内容的，不得执行[4]。作为执行依据的调解协议书，也同样应该具有给付内容，否则，调解书便没有执行力。笔者认为，调解书约定的给付内容，可以是财产，也可以是行为。作为给付内容的行为，即可以是作为，也可以是不作为。如果履行给付行为会产生新的法律关系，形成新的纠纷，或者履行给付行为因为法律所禁止或限制，当事人自身无法履行的，应视为没有给付内容。如果仅有给付内容，没有明确的标的和被执行人，那么，这样的调解书就没有执行力。《调解规定》第十九条规定：“调解书确定的担保条款或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法执行。”否则，调解协议约定的履约条件或者承担民事责任的条件不成就时，该调解书就没有执行力，依法不能受理执行。

三、改革和完善民事诉讼调解制度的几点建议

由于我国采取职权主义的诉讼模式，因而诉权与审判权两者关系是不协调的，表现为审判权过于扩张，而诉权不充分并且缺乏保障。如何改革和完善民事诉讼调解制度，笔者认为，在构建和谐社会的国策下，将会在相当长的时期内，民事诉讼调解仍将以其固有的灵活性及高效性得以重视和发展，仍将是与审判并立的另一种纠纷解决机制。为顺应民事审判方式改革，适应市场经济需要，我们对改革和完善民事诉讼制度提出几点建议：

(一)建立和规范民事诉讼调解程序

1、当事人申请为唯一启动程序。现有调解制度在调解程序的启动方式上有两种，一是当事人申请，二是法院因职权启动。实务中，法官在各级倡导的司法和谐理念下，为了提高和完成调解率，过于强化了调解的职权运作。从和谐的角度，法院因职权“迫使”当事人调解或者接受法官提出的调解方案，将强制合意替代自愿合意，不仅起不到司法和谐的效果，反而会伤及法律的尊严，损害当事人权益。前述中，我们从调解书的执行力角度不难发现，不是当事人真实意思的调解协议，一方如果认为自己的权益并没有被充分保护，往往会故意不履行调解书确定的义务，迫使另一方申请执行。在执行中，再次以和解执行的方式改变调解书结果的案件屡见不鲜。只要是长期从事执行实务的法官，在这方面都会有深刻体会。

从法理的角度，法院审理案件的范围和裁判事项的范围都是基于当事人的诉讼请求。法院不得有诉不判，也不得无诉乱判。而从调解制度来看，《调解规定》第九条“调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许”的规定，是出于对当事人合意处分的切实尊重，打破了当事人诉权与法院审判权之间的应然关系。笔者认为，建立一套完全独立的调解程序，使审判程序与调解程序分离，完全有必要。双方当事人如果均同意调解，完全可以按调解程序进行调解而不必进入审判程序。既可提高效率，又可保持中立，达到真正意义上的法律效果与社会效果的有机统一。从法理逻辑来讲，《调解规定》第九条已从程序上突破了审判程序的规定，有了调审分离的基础。实行调审分离，使调解主持人和审判法官的身份不再重合，能有效预防法院“以判压调”现象，使当事人能充分行使意思自治权。