浅谈执行和解在实践中存在争议的几个问题思维导图

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《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第二百一十一条规定“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）第266条规定“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”。第267条规定“申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第二百一十九条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。”

最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第86条规定“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。”。第87条规定“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”第120条规定“对执行担保和执行和解的情况以及案外人对非属法律文书指定交付的执行标的物提出的异议，受托法院可以按照有关法律规定处理，并及时通知委托法院”。

二、执行和解的法律后果

执行和解可分为两个阶段：第一阶段是在签约阶段。双方当事人在执行中达成和解协议，此时所产生的法律后果是：第一、双方用履行和解协议的形式替代了法院强制执行的司法行为；第二、双方用和解协议的内容替代了生效法律文书所确定的内容等。第二阶段是在履行阶段。在此阶段可分为两种情况，并产生两种不同的法律后果。第一种情况是双方当事人按照和解协议履行完毕，执行程序终结，整个诉讼程序全部结束；第二种情况是一方当事人不按和解协议履行，案件重新回到司法程序中。此时法院可依对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行，扣除已履行的部分，人民法院对案件继续执行，直至案件执行终结。

三、执行和解在实践中存在争议的几个问题及笔者的意见

（一）、关于执行和解的作用问题

在执行中，当事人双方达成的执行和解协议，可以变更法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。而在实践中，和解协议的达成一般都是以申请人在上述几方面作出让步为代价的。有人提出：申请人在诉讼时，就可能因为证据不足或是诉讼中的调解而使自己的权利不能全部得以实现，到了执行阶段再因执行和解做出让步，这样的执行和解不是不仅没有制裁被执行人，反而起到了被执行人赖账的时间越长，就可能获得更大利益的结果。那么这样的执行和解还有什么积极的作用呢？

笔者认为，执行和解在实践中确实大量存在申请人做出让步或重大让步的情况，但不能因此否定执行和解的积极作用。第一，执行和解并不是强制性的，不是法院执行中的必经程序。作为执行人员无权强制申请人必须作出让步以达成和解。是否愿意和被执行人和解，是否接受对方提出的和解条件，都是由申请人自行决定的。不同的案件有不同的特点，而不同的阶段也有其不同的情况。如有的离婚案件或朋友之间的伤害案件，申请人和被执行人本来就存在着一定的特殊关系，双方之间有一定的感情基础，那么在执行中就可能由于被执行人主动认错、主动履行而取得申请人的谅解，从而达成执行和解。这样做不仅缓和了双方的关系，更有利于促进社会的和谐稳定。第二，如果没有这一制度，那么一旦案件进入执行程序，双方当事人即使有意和解，解决的办法要么由申请人撤回执行申请；要么法院就必须按生效法律文书确定的内容执行完毕，这样做就可能违背申请人和被执行人的意愿，出现司法权力干涉私人权力的情况，既不利于社会的稳定，不能取得好的社会效果。法律应该给申请人一个选择的机会，由其决定是和解，还是对那些毫无诚意、没有信誉的被执行人不与其和解，而由法院强制执行。

所以说，执行和解制度的设立不仅符合中国人“和为贵”的传统美德，更有利于化解社会矛盾，是有现实的积极作用。

（二）、关于执行前和解的问题。

1、关于执行前和解协议的法律地位及因此带来的问题

现实中大量存在着作为执行依据的法律文书生效后，申请人到法院申请强制执行立案之前，权利人或者义务人主动找到对方当事人协商，出现双方改变生效法律文书确定的内容，变更履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式等，并达成协议，按照协议履行的情况。这个笔者称他为执行前和解，虽然他并不是真正意义上民事诉讼中的执行和解。这个履行过程在司法实务中有以下三种情况：第一，义务人按协议履行完毕，权利人实现了权利，诉讼随之终结；第二，义务人未按协议履行或者未完全履行义务；第三，义务人虽然按协议履行了义务，但权利人又反悔，申请人民法院执行，要求义务人按生效法律文书履行义务。

在这里涉及这个由当事人和解而达成的协议的法律地位及它同生效法律文书的关系的问题：(1)、执行和解在目前的诉讼执行制度中只能发生在执行程序中，那么在申请执行前当事人是否可以就案件履行和解，从而达成协议？(2)、该协议的效力如何？(3)、如果被执行人不履行或者不完全履行这一协议时的法律后果是什么？申请人是否有权申请对原生效法律文书的执行或者根据协议另案起诉呢？(4)、如果申请人有权申请对原生效法律文书的执行，是否就意味着执行前的协议对当事人双方都没有任何的约束力，是否否定了当事人意思自治原则在这里的适用？如果承认该协议的法律效力，在一方违反协议时就只能由另一方根据协议另案起诉，不能再申请执行生效的法律文书，这样就意味着执行前的和解协议代替了原生效法律文书确定的内容。那么这个协议到底能否替代原来的生效法律文书呢？(5)当事人双方在执行前达成的和解协议，有的履行期限可能超过了法定的申请执行的期限。如果出现了义务人在申请执行期限届满后不按照协议履行的情况，这个时候申请人已经无法再向人民法院申请执行，申请人的权利将如何得到保障？

笔者认为，由于该协议是由当事人自行达成的和解，是在甚么样的场景下形成无法判断，亦没有经过司法审查，它不同于执行程序中经执行员确认的和解协议，它的效力当然低于执行程序中的和解协议，更要低于人民法院做出的判决书、调解书、裁定书及其他有权机关作出的可作为执行依据的法律文书的效力。如公证机关做出的赋予强制执行效力的公证书、仲裁机关做出的仲裁裁决书等。这些生效法律文书在未经合法程序撤销之前，都推断其是正确的。如我国《继承法》规定的公证遗嘱的效力要高于其他形式遗嘱，变更公证遗嘱的内容必须再次通过公证才能成立就说明了这一问题。所以当事人在执行前达成的和解协议并不能改变生效法律文书本身的性质。但是我们也不能因此而完全否定进入执行程序前和解协议的效力，因为它是当事人意思自治的表现，是当事人对自己民事权利的处分，所以它仍然具有相对独立的效力，对双方当事人有一定的约束力，不能肯定其完全排斥生效法律文书、替代法律文书，也不能忽视它在实际上的部分替代作用。

2、对于执行前和解困境的意见

正是由于有相当一部分的案件是不通过执行程序，由当事人自行和解处理的，所以对执行前和解问题的处理就有着极为重要的意义。

笔者认为，诉讼和执行制度设立的目的就是为了救济权利人，实现对权利人权利的保障，我们在承认执行前和解协议效力的同时，应该把协议放在诉讼环境条件下进行考虑，充分照顾对权利人的保护，同时从对协议当事人公平的角度出发，分别处理：第一，义务人未按协议履行或者未完全履行义务的情况下，我们应当尊重申请人的选择权，赋予申请人申请执行原来生效法律文书或者依据协议另行起诉的权利，对违反诚实信用的义务人以制裁。第二，义务人虽然按协议履行了义务，但权利人又反悔，申请人民法院执行，要求义务人按生效法律文书履行义务的，我们应该从公平和诚实信用及意思自治和权利自决的角度肯定协议的效力，视为诉讼的终结，其不再具有申请执行的权利。第三，因和解时间过长而导致超过法定的申请执行除斥期间，权利人丧失申请执行机会，义务人又未履行或者未完全履行的情况下，有人认为因为申请执行期限属于除斥期间，而执行前和解又不是法定的程序，权利人在执行前和义务人达成了超过申请期限的和解协议，就要承担可能出现的这一风险。一旦超过了申请执行的期限，申请人就丧失了自己的实体权利，既不能向法院申请执行原生效法律文书，也不能根据和解协议以违约为由另行起诉义务人。也有人认为在此情况下，申请人可以和解协议为基础向有关法院起诉。最高人民法院曾经参与起草《执行规定》的黄金龙同志在其所著的《执行规定实用解析》一书中就持这一观点。笔者赞同这样做，第一、这样做有相应的法律依据，最高人民法院针对广东高院请示的关于深圳华达化工有限公司申请执行深圳东部实业有限公司一案申请执行期限如何认定问题的（1999）执他字第10号复函中认为：本案的债权人超过法定期限申请执行，深圳市中级人民法院仍立案执行无法律依据。深圳华达化工有限公司的债权成为自然债，可自行向债务人索取，也可以深圳东部实业有限公司不履行还款协议为由向有管辖权的人民法院提起诉讼；第二、这样做在理论上也完全讲得通。法律的基本精神是为了保护权利的，设立申请执行期限的目的是为了已经生效法律文书确定的权利义务关系尽快得以实现，如果拖得太久了，就会影响到社会经济秩序的稳定。如果因为当事人因履行和解协议而超过了申请执行的期限，法院即不予立案，这就意味着生效的法律文书已经不具有了可供执行的效力。此时，当事人所达成的和解协议就应具有约束双方当事人的效力。一方违约时，对方依据协议向人民法院起诉就是顺理成章的，应该允许申请人按照协议通过诉讼主张权利，防止恶意义务人的行为。

（三）、关于执行中达成和解协议后一方当事人不履行或者不完全履行的问题

和解协议虽然是当事人双方合意达成的，但是实践中出现协议的任何一方在履行中违反协议的情况并不鲜见。《民诉法》第二百一十一条规定“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”和《民诉意见》）第266条规定“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行” 。笔者认为:不管是《民诉法》，还是《民诉意见》所用的表述都是：“一方当事人”。从字面上理解，这里不履行和解协议的“一方当事人”既可以是申请人，也可以是被执行人或者其他负有履行义务的人。

这个规定暴露的问题就在于规定中的“一方当事人不履行或者不完全履行协议义务时，‘对方当事人’可申请法院恢复执行”中的“对方当事人”。这里的“对方当事人”从字面上理解是和解协议中相对于不履行方的当事人，应该包括协议中的各方当事人，但如果申请人不履行和解协议义务，被执行人通常不会采取不利于自己的方法，申请恢复执行。那么申请人这时能否有权申请恢复执行呢，从目前法律规定看，似乎并未赋予申请人这个权利，那么申请人的权利该如何保障呢？应当在法律修改时予以明确。在没有修改之前，实践中也应当允许申请人申请恢复执行，只是不需要被执行人提出申请，只要申请人提出即可恢复执行程序，从而保障申请人的权利。

（四）、关于恢复对原生效法律文书执行的申请期限问题

现行法律及司法解释规定，如果一方当事人不履行或不完全履行在执行中达成的和解协议，对方当事人可以申请法院恢复对原生效法律文书的执行。《民诉法》第二百一十九条规定的申请的期限是，双方或一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月，但对恢复申请执行的期限未作规定，《执行规定》中也未涉及这一问题，只是在《意见》中规定了当事人申请恢复执行的期限适用的是申请执行的期限。现在不管是从法律规定上，还是学者们的意见，都认可这一期间是除斥期间，并且该期间因当事人达成执行中的和解协议而中止，剩余期限自和解协议所定履行期限的最后一日连续计算。

这一规定中的执行期限中止，表述的不明确，在理解上容易使人产生歧议，这里的中止到底是从何时中止，是从原申请执行之日中止，还是从和解协议达成之日中止。如系后者，则从原申请之日到达成和解协议之日这段时间如何计算？但不管是哪种计算方式，都有可能出现两者相加之后剩余时间非常短的问题，使申请人可能来不及申请恢复执行就超过了期限，不利于保护申请人的利益。一是这一规定具体适用起来很复杂，每一个案件都有不同的申请恢复执行期限，对当事人和执行法院都不好操作。也有一部分案件的被执行人还存在着借达成和解协议以达到拖延执行的目的，在和解协议确定的履行期限到来之前，就外出躲债。待期限届满时，申请人和执行人员都找不到他，此时即使申请人申请恢复执行，也同样是没有实际作用，而法院在恢复后，因被执行人下落不明可能再次中止，这样的恢复执行没有什么意义。而在实践中，多数法院也没有严格执行这一期限，大多的做法就是案件因达成执行和解中止后，如果出现上述情况，申请人何时发现被执行人或是其可供执行的财产，就随时申请恢复执行。这样做的好处是最大限度的保护了申请人的利益。但存在问题一是法律依据不足；二是在被执行人不履行和解协议时，因申请人怠于行使权利而使案件久拖不结。因此，笔者的意见还是应当设立申请恢复执行的期限，但这一期限的起点应是从履行期届满之日开始，而不是和之前的期限连续计算或者适用诉讼时效的规定，变中止为中断。