群体诉讼模式研究（下）思维导图

人们运用法律扞卫自己权益的意愿，人们对于法律运作结果的期待，人们对于法院作出裁决的服从程序，都与法律文化密切相关。美国人有极强的权利观念，判决书在他们的目光里，就是权力保证书。主管和管辖在美国是合二为一的，几乎所有的纠纷，法院都可以解决。正如法国学者托克维尔所说的：“迄今为止，世界上任何一个国家还没有象美国这样建立过司法权”[19]与强烈的权利观念紧密相联的是对法律的强烈依赖和信仰，即法律至上观念。法律必须被信仰，否则它将形同虚设。没有法律，人类便无法维系当下的社会；失去信仰，人类无以面对未来的世界。伯尔曼由人类学立场出发，认为在所有的文明里面，法律（虽然可能完全与宗教分离）都与宗教共享四种要素，即仪式，传统，权威和普遍性。它们所引发的不是道德或法律的推理与判断，而是人们的法律情感，是把法律所体现的正义理想视为生活终极意义之一部分的充满激情的信仰。伯尔曼甚至把整个社会对于法律与宗教信仰的严重丧失看作是西方文化即将崩溃的一个主要征兆[20].美国人对法律信仰的主要原因在于其立法司法的民主性。法律的产生是为了诉讼的需要，诉讼的结果又促进了法律的发展。总之，美国的诉讼法律文化像一把双刃剑，具有两面性。但积极作用是主要的，尤其是对集团诉讼的发展而言，更是起到了潜移默化的促进作用。

三、我国群体诉讼制度的缺陷与模式转换

提起交易成本，人们自然会想到着名的“科斯定理”：若交易成本为零，无论权利如何界定，都可以通过市场交易达到资源的最优配置。这一论点派生出的结论是：由于现实世界交易成本不能为零，因而经济制度结构，包括不同形式的合约及其不同的法律制度的存在才具有必要。或更准确地说，不同的制度安排，正在于节约交易成本，并努力使其最小。制度结构的形成同市场价格机制的形成一样，都被认为是资源配置过程中的一个重要组成部分。交易成本是人类之间相互作用的代价，可分为三类：契约成本、信息成本、控制成本[21].契约成本是一方与另一方间断地或一气呵成地达成协议的成本。信息成本是为了获取有关近期和远期的产品（或投入品）价格和质量信息的成本。控制成本主要是指排除无权使用物品者的排他成本。在一个协议中，涉及的管理机构越多，达成协议的费用越大。如果产权为许多人拥有，那么即使排他成本以及控制成本较低，契约成本也将很高。组织形式既影响契约成本，也影响信息成本[21].在“小额多数”的现代型纠纷中，人数众多，居住分散，因此达成协议起诉，推举代表人、登记等费用十分庞大。由于现代科技的飞速发展，产品的科技含量不断提高，信息成本也随之提高，因为信息成本取决于产品的同质性、生产的空间分布以及生产技术的复杂性。同时控制成本也因之增长。我国代表人诉讼制度在整体上未考虑或未充分考虑交易成本问题。而美国集团诉讼制度较充分地考虑了如何最大限度地降低交易成本问题，我们分别从以下三个方面来分析：

我国《民事诉讼法》第55条第一、二款规定：“诉讼标的是同一种类，当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人；代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”我们可以把代表人诉讼看成是一个达成契约的过程，更确切地说是达成一系列契约的过程，而所有这些过程都不是免费的。首先，法院公告案情、通知权利人就需要一笔费用。由于现代媒体众多每个媒体的受众数量有限，要想让权利人人人皆知，退一步讲就是让大多数人知晓，不多登几个媒体，不在同一个媒体上多登几次，恐怕效果不会好，这也需要大笔的钱。如果节约公告费用，知道的人少，就达不到代表人诉讼所预期的规模效益。其次，在跨省、市、县的情况下，权利人到有管辖权的法院去登记，需要直接花费差旅费，间接花费误工费。再次，权利人推选代表人更是人多心不齐，在熟人社会里还相互有所了解，在市民社会里，可能会旷日持久，时间就是金钱。实在推选不出，法院可以与权利人商定代表人，要商定就要调查（没有调查，就没有发言权），这仍要费时破财。最后，还有更麻烦的，因为以前达成的契约属于典型的不完全契约，在审理期间较长的大规模代表人诉讼中，难免夜长梦多，随时都要处理各类不测事件。更何况，我国民诉法还规定，代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。问一下每个当事人是否同意的费用恐怕就超过了赔偿额。如果有的当事人同意，有的不同意怎么办？不同意的当事人认为代表人已不能代表其利益，要求撤换代表人怎么办？从头再来又要花钱。这种情况，如果交由法院决定，成本会降低很多。更有甚者，如果这时加害方为了自身利益，不断抛出新的和解方案或者是收买代表人变更、放弃、承认诉讼请求，众多的受害方当事人能禁得起这种折腾吗？以东芝事件为例，我国东芝笔记本电脑用户有20万，从去年5月到今年4月在近一年的时间里，只有26个用户在北京提起过共同诉讼，他们虽然也要求按代表人诉讼起诉，但广大用户响应者寥寥无几。因为光登记一项就使大多数用户望而却步了，不要说广东、新疆的用户，就说南京的用户坐火车去一趟北京，时间花两天，路费约300元，赔偿也不过这个数。通过网络、电话、传真等方式能否登记，在我国还无法律规定和司法解释，我国是成文法国家，法院不能对此自由裁量。

美国集团诉讼以默示方式认可代表人，即具有共同利益的多数人中的一人或数人会在尚未有全体共同利益人明示委托的情况下，便可提起旨在维护全体共同利益人的集团诉讼，只要集团成员没有向法院声明退出该集团，判决就对其有拘束力[22].当然，法院必须首先确定提起集团诉讼是必要的，还要确定自告奋勇的集团成员是否充分代表了整个集团，以及他们的律师所提供的帮助是否足够[23].如果我们把集团成员看作是“经济个体”，那么这种“拟制集团”就是科斯理论中的“企业”，集团诉讼的目的也就是减少交易成本。与我国代表人诉讼相比，其减少了登记费用，推举代表人的协商费用以及随后由不完全契约所引起的一系列契约成本。由于按赔偿总额给代表人很高的提成，就不易被加害方收买，即使被收买，还有其他集团成员愿意做代表人。法院受理集团诉讼后，也需要发布公告，旨在保障不愿加入集团诉讼权利人的诉权。实践中很少有人退出，因为单独诉讼的费用往往高到令人不敢问津的程度。这种通知费用虽然也很高，但由于是“形式”意义上的消极通知，比我国“实质”意义上的积极通知，费用还是要低得多。许多集团诉讼判例，在通知方式和胜诉财产分配上，都采取了较为灵活的方式以降低费用。在监督机制方面，包括内部监督和外部监督。内部监督就是受害人作为集团成员对代表集团起诉的代表人的诉讼行为进行监督。外部监督就是法院采取“司法积极主义”，对集团诉讼进行职权干预。包括决定是否许可以集团诉讼方式进行诉讼；对集团诉讼进行初步审查，看集团方是否有胜诉可能；对代表人的诉讼行为进行监督；对集团方胜诉后的财产分配进行监督等。其目的也在于降低交易成本。

我国代表人诉讼制度中关于法院裁判扩张性的规定，允许“未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼的，适用该判决、裁定。”这就极易产生搭便车。因为这样既不用冒败诉风险，又不用付出代价，只要等别人胜诉后到法院起诉既可适用该胜诉判决、裁定。当然，搭便车的种类也有多种，如有的是故意的；有的是不知道别人己胜诉，自己去起诉时法院才告之的，就属于无意识的。在大团体和小团体中搭便车的难易程度也不同。在小团体中，由于道德压力、行政干预等多种因素，使得搭便车的难度加大。如《中国青年报》2000年6月3日报道的江苏射阳县32户农民遭受的假农药侵权案，县政府多次召集十多个部门会同处理，动员32户农民尽快起诉，在政府的支持下，最终双方同意调解。如果受害农民分布在全国各地，人数又很多，道德压力、行政干预的作用就微不足道了，搭便车的难度就小多了。

美国集团诉讼是鼓励受害人诉诸司法救济。经初步审查后，对符合条件的集团诉讼，实行胜诉收费制。胜诉财产首先是按比例给代表人提成，然后是扣除法院费用和律师费用，仍然有剩余时才公告其他集团成员来分配。超过公告期仍然无人认领的财产则做适当处理，如收缴国库，捐献给慈善组织等。因此美国集团诉讼能成功地避免故意的搭便车，但有可能产生无意识的搭便车[24].但只要其通过制裁加害方，使其不敢再犯，从而保护了社会公共利益，仅从这一意义而言，该制度就是相对合理的。

经济分析并不认为所有市场参与者的信息是完备的，也不认为所有参与者的活动不存在交易费用，但是，信息残缺或存在交易费用情况下的行为不应混同于非理性或随意行为。获取信息需要成本，承担重大决策比次要决策需要更多的信息成本[25].现代社会是信息社会，信息过剩已成为一种公害，人们为获取有用信息或辨别信息真伪也需要付出成本。简言之，信息成本就是人们在交易中由于缺乏信息或获取有用信息而付出的成本。

在现代型纠纷中，信息成本可从以下几方面来分析：第一，由于现实中信息分布的不均衡，人们拥有的信息量不同，因此，很难对某一问题达成一致看法。在代表人诉讼中表现尤为明显，从是否起诉、提起什么诉讼请求、推举谁当代表人、能否撤诉或和解到要不要上诉等一系列问题的产生，原因之一就是信息不均衡。如果为达成一致协议而获取信息，又要付出成本，理论上不合算，现实中不可能。而在美国集团诉讼中，由于默示授权，因此节省了这笔成本。第二，在代表人诉讼中，相对于每个当事人来说，由于索赔额很小，因此是次要决策。而对于集团诉讼中的代表人来说，由于提成金额颇丰，因此是重大决策。承担重大决策比次要决策需要更多的信息成本，因此，同一案件集团诉讼比代表人诉讼会投入更多的信息成本。集团诉讼的代表人是主动起诉的，而代表人诉讼中的代表人是被动选出的，从理论上说，前者比后者了解的信息既早又多。这样，集团诉讼胜诉的概率就大的多。第三，由于现代产品科技含量的不断提高，用户检测产品所需的信息成本和在审判中鉴定产品所需的信息成本都很高，因此许多人就不会加入代表人诉讼。但不会影响到提起集团诉讼的代表人，还是因为报酬的高低。

用研究理性人互动行为的博弈沦来分析，代表人诉讼的劣势更明显。甚至是，当事人越多，代表人越多，代表人诉讼就越不稳定，越容易被加害方收买。代表人诉讼中的当事人也是追求功利最大化的理性人，当加害方的出价等于或高于其诉讼预期收益时，他就会撤诉或和解。则要重新协商是否起诉推举谁为代表人等，又要付出契约成本。更重要的是他们之间的信任感减小了，甚至会完全丧失，肯定会对以后的合作产生消极的影响。如果加害方反复收买几回，他仍会有盈余，而受害方作为一个诉讼群体就自动解体了。但在集团诉讼中，很难出现上述情况，因为代表人的预期诉讼收益很高，加害方收买代表人不合算。还有一点就是集团成员与代表人没有联系，只有代表人之间有相互关系，法院的有力监督也是一个原因，因此结构稳定，避免了付出成本。

有学者提出应对我国代表人诉讼作以下调整：第一，法院的判决应具有较强的灵活性。对未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼的，法院的胜诉判决对其适用，但应酌情减少其补偿额。所减少的补偿额至少应是参加登记的权利人付出的额外成本的2倍[26].第二，法院的判决应对诉讼代表人提供“选择性激励”。即胜诉后应向诉讼代表人提供高于一般的参与登记的权利人的收益，额外收益至少应是诉讼代表人所付出的额外成本的2倍。我们先不考虑这种繁琐的办法是否得不偿失，仅从机会成本角度来分析，我看可行性不大。由于稀缺性，我们必须做出选择，当我们做出选择时，我们必须放弃某些机会追求其他事物。机会成本要求我们考虑第二个最佳的选择。也就是说，为了任何目的的资源使用都将产生放弃可能是最有价值的另一种选择的成本。我们可以设想一下，有几个人愿意放下自己的本职工作，去花费很长的时间，冒着败诉的风险，只为得到2倍以上的补偿额呢？找律师代理一般也不合算，有多少人比律师的时间更宝贵呢？而在集团诉讼中，由于对代表人实行按胜诉财产总额提成的高报酬，因此，许多人会放弃其他机会，而愿意起诉。许多损害赔偿集团诉讼以胜诉酬金制进行，律师的积极性很高，大量集团诉讼实际上是由律师策划的，这就增加了集团胜诉的概率，进而更激发了受害人起诉的热情。

（二）我国群体诉讼制度的模式转变