群体诉讼模式研究（上）思维导图

我们以保护权利说作为民事诉讼的目的，来考察群体诉讼的目的。可以看出，世界各国的群体诉讼目的可大致划分为两类：一类是保护个人利益，另一类是保护社会利益。群体诉讼也据此可划分为两种模式：私益型群体诉讼模式和公益型群体诉讼模式。

早在古罗马时期，就有了私益诉讼和公益诉讼的区分，前者乃保护个人所有权利的诉讼，仅特定人才可提起；后者乃保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定外，凡市民均可提起[2].个人利益、社会利益、国家利益三者不是截然分开的，它们之间的界限是非常模糊的，“私法公法化和公法私法化”是这一认识的反映。作为权利的救济手段也表现出这一趋势。当侵犯的个人利益非常小时，依照民事诉讼传统的诉权理论和既判力理论，个人享有处分权和通过民事诉讼获得救济的权利；当侵犯的利益非常大时，就认为同时侵犯了社会利益和国家利益，由检察官代表国家通过刑事诉讼提起公诉来救济；当侵犯特定个人利益不太大时，则赋予个人享有自诉权；当侵犯的每个人的利益非常小，但被侵犯的人数非常多时，被侵犯利益的总和是非常大的，按照“有权利必然有救济”原则，必须为这种情况设定一种救济方式，以维护社会正义和社会秩序。由于加害方所获得的“非法利益”总额非常大，而受害方则是“小额多数”，如按传统的一对一诉讼显然对受害方不利；如按诉讼信托理论，由受害方明示授权代表人起诉，则许多受害人可能会忍气吞声地使“易腐权利”真的腐烂，因为他们大都会理性地算一下成本和收益。这样，即使加害方败诉赔偿，很可能还有“盈余”，还会变本加厉地侵害不特定的个人利益，此时，实质上已构成了对社会利益的侵犯。是保护私人利益呢，还是保护社会公共利益呢？我国的代表人诉讼、日本的选定当事人诉讼都是按诉讼信托理论，由受害人明示授权，其目的是保护私人利益。美国的集团诉讼制度，只要受害人不明示退出集团，就认为是赋予了代表人代表自己起诉的权利，其目的是通过制裁加害方，以保护社会利益。在市场经济条件下，国家是按“小政府、大社会”的模式运行的，再者交易是否公平只有交易双方清楚，况且交易方还享有处分权，因此，政府对“小额多数”的现代型纠纷无能为力，只能要么通过利用那些“私设检察官”及其律师的利益动机来实现一定的公共目的或公共政策，要么特别授权某些团体享有一定的诉权。

私益型群体诉讼模式和公益型群体诉讼模式二者目的不同，主要表现在以下几个方面：第一，在代表权方面，前者是明示授权，后者是默示授权或立法授权（团体诉讼等）；第二，在既判力方面，前者判决只约束明示授权起诉或被诉的人，后者判决则约束未明示退出集团的人，或由法律直接规定约束范围；第三，在诉讼激励方面，前者对代表人没有什么激励机制，后者则对代表人起诉有许多激励，如法院、律师免收或垫付诉讼费、律师费，甚至还有奖金；第四，在胜诉财产分配方面，前者以分到胜诉财产为目的，后者以使对方吐出非法所得，受到制裁不敢再犯为主要目的；第五，赔偿金计算，前者以所有明示起诉的当事人所受侵害为依据，后者则以侵害方的整个非法所得或所有侵害来计算，除非受害方有人明示退出集团。

美国、加拿大魁北克省的集团诉讼属典型的公益型群体诉讼模式。英国、澳大利亚等英联邦国家的代表诉讼、我国的代表人诉讼、日本和台湾的选定当事人制度等都属私益型群体诉讼模式。德国、法国、泰国等国的团体诉讼和英国的公共利益诉讼，通过特别立法，往往需要借助行政力量，其本质虽不是群体诉讼，但它是解决群体性纠纷的一种方式，故也可以归入公益型群体诉讼模式。也有学者认为它是介于二者之间的一种模式：团体诉讼立于个人利益与公共利益之间，为实现他人利益之诉讼手段，亦即其以团体为他人利益之代表或代办人来操作诉讼程序，非若一般诉讼程序由各个人为自己之利益而为诉讼行为[3].

集团诉讼制度最早产生于英国，后传入美国。有学者认为美国集团诉讼制度始于1938年9月1日实施的《美国联邦民事诉讼法》第23条[4]；1848纽约州《菲尔德民事诉讼法典》是最早推行代表诉讼的法律文件[5].但也有学者认为《菲尔德法典》已将衡平法所创制的集团诉讼制度肯定了下来。1853年，美国联邦最高法院第一次公开判定了集团诉讼案件——史密斯对斯沃思德特的诉案，由此，集团诉讼制度在美国正式确立起来[6].美国集团诉讼的发展大致可分为两个阶段：从19世纪到20世纪60年代为第一阶段；从20世纪60年代至今为第二阶段。第一阶段是集团诉讼产生、发展的低级阶段，第二阶段是结构日趋完善的较高级阶段。由于美国是典型的判例法，因此按法典来划分阶段是不准确的，只可作为参考。集团诉讼在普通法时期是在当事人太多而无法使全体成员作为诉讼当事人参加诉讼的情况下，衡平法院所采用的程序，在法典时期也有集团诉讼的规定，但那时只是作为诉讼合并，规定也很简单。联邦民事诉讼规则最初规定也比较简单，只准许在集团成员太多而使全体成员成为当事人实际上不可能的情况下，承认集团诉讼并规定成为代表当事人的人必须确保公平地代表全体当事人的利益。但这种共同诉讼型的集团诉讼的规定，不能救济像消费者诉讼那样，虽然是以群体看待，但并不属于共同诉讼型的新型诉讼。

在大陆法系国家，传统的当事人个人主义概念一直追溯到罗马法，如法谚：“没有利益就没有诉讼”：“没有人能通过代表打官司”。在英美法系内部，历史上的普通法法院同样反对当事人代表，判决只能涉及主动争取判决并有直接利益的人，对不参加诉讼的主体没有约束力，但依衡平法，如果“必要当事人”是一大批单独的个体，而这些当事人又具有不可分割的共同利益，但所有诉讼主体又不能共同进行诉讼，就要在必要共同诉讼的目的下，采取集团诉讼方式解决这一问题，允许团体的一名成员或几名成员代替所有团体人员进行诉讼。但由于受正当程序观念的影响，在衡平法早期的实践中，无论是《菲尔德法典》还是《联邦民事诉讼规则》，都没有明确诉讼判决对未出庭的团体成员有约束力，判决的既判力不主动扩张至未明确表示起诉的人，既不考虑这些人是不愿起诉，还是由于“易腐权利”的特点使他们起诉不经济。也不考虑是否使加害人受到了应有的惩罚，足以迫使其不敢再侵害其他不特定的人。可见，这时的集团诉讼目的是建立在正当程序基础之上，保护依照“诉讼信托”理论明确授权给代表人进行诉讼的集团成员的私人权益。

日本的选定当事人制度也属于私益型群体诉讼模式，其目的也是保护个人利益。选定当事人制度的适用应具备如下要件：第一，须有共同利益的多数当事人存在。第二，没有代表人或管理人的非法人团体，不得选定当事人的方式进行。第三，由有共同利益的多数人选定其中一人或数人为原告或被告。所以，诉讼实施权是属于选定当事人的，但诉讼实施权的授予来源于当事人全体，并且在诉讼程序中通过更换选定当事人的方式，使当事人全体的意志和利益在诉讼程序中得到反映。选定当事人制度较多地具有共同诉讼的一般性，从而兼顾了与民事诉讼原有理论体系的协调。因此，选定当事人请求损害赔偿，要以特定受害者及具体权利内容为要件。至于不作为请求诉讼的提起，非常困难，尤其以预防目的对侵权行为提起不作为请求诉讼，因无实定法上的根据，往往不被允许。日本学者上林明广认为：日本的选定当事人制度尚未从保护个人利益诉讼迈向为保护一般的权益而运用的“集团利益诉讼”。这也是大陆法系国家共同存在的问题，因为它们太注重传统的诉权理论和既判力理论。

1966年美国全面修改了《美国联邦民事诉讼规则》第23条关于集团诉讼的规定[8].使美国集团诉讼的目的由保护个人利益演变为保护社会利益。波斯纳在谈到集团诉讼时说：假设牙刷制造商们已合谋实行价格垄断，数以百万计的消费者因此而受到利益损害，累计成本可能是巨大的，而每个消费者所受的损失可能只有几分钱，如果将所有这些权利请求聚合成一个集团诉讼，集团诉讼的标的是足以支付诉讼成本的。从经济学的角度看，最为重要的是要使违法者承担违法成本——这就达到了诉讼的分配宗旨——而不是要求他向其受害者支付损害赔偿，因为集团成员取得赔偿的实际成本可能是极高的，而且在某些案件中可能超过诉讼所产生的威慑收益，不足以吸引任何受害人承担任何取得法律救济的成本[9].我国台湾学者对此也有论述：集团诉讼使得原本微不足道的赔偿要求，汇成一巨额的赔偿，使大部分受害人能与违法行为之大企业相对立，而得以获取相当之赔偿，不再是被屏弃于法院之外，而忍气吞声地置视权利遭腐化，此亦为集团诉讼所具有之“请求金额之合算”与“诉讼之合算”等妙味所在[10].

群体纠纷与商品经济相伴而生，并且与商品经济的发达程度成正比。我国改革开放前和前苏联实行计划经济，行政调控力度极大，群体诉讼就没有了生存空间。如苏维埃民事诉讼法在共同诉讼中只有必要的共同诉讼和可选择的共同诉讼[13].随着近现代工商业的发展，原有的一对一诉讼对群体纠纷已无能为力，这样便产生了代表诉讼。代表诉讼虽然扩展了诉讼空间，提高了诉讼效率，但对“小额多数”的诸如环境污染、侵害消费者等诉讼显得力不从心。现实社会生活的需要，决定了法律制度的发展。许多国家，尤其是发达国家的群体诉讼目的开始由传统的保护个人利益向现代的保护社会利益发生演变。当然，演变程度和方式各有不同，如美国是单层式群体诉讼，其他国家有双层式群体诉讼。英国一是建立公共利益诉讼，允许检察长、专利局长、“平等机会委员会”等代表公众起诉。二是在1987年上诉法院的一个判决中表示英国应该采用美国式的集团诉讼。美国则是在1966年修正了《联邦民事诉讼规则》第23条的规定，使美国的集团诉讼目的发生了根本性的变化。德国是在不触动原有大陆法系法理的基础上，通过特别立法赋予某些团体起诉、被诉权，以保护社会公共利益。日本也赋予某些民间团体诉讼实施权，例如日本妇女联盟针对虚假的桔子汁广告提起的“桔子汁”诉讼案。同时日本、台湾多年来一直在寻求借鉴美国的集团诉讼，并制定过一些草案。私人为了维护公共利益而提起的诉讼近来不断增加，这种状况被大多数的比较法学者认为是民事诉讼今后最主要的发展，因此保护扩散利益成为一些国家接近正义运动的第二波[11]（P.65-66）。

美国是典型的判例法国家，因此很难说出美国集团诉讼的目的具体是从什么时候由保护私人利益演变为保护社会利益。造成这一演变的原因也是多方面的和极其复杂的，本文试图从利益集团、福利国家与接近正义、灵活的判例法与司法权的扩张、诉讼法律文化等方面来探讨。

1、利益集团

2、福利国家与接近正义

3、灵活的判例法与司法权的扩张