劳务派遣中的用人者替代责任思维导图

雇主责任最早可追溯至古罗马时期，罗马法规定，对于受雇人因实施侵权行为而给他人造成的损害，雇主必须当然地、无条件地承担赔偿责任。近代以来，随着资本主义工业化的不断发展，雇佣劳动日益成为社会常态，而雇员在工作过程中因侵权行为造成第三人损害的情况也逐渐增多。因此，为应对这一社会问题，在各国民法典或侵权法律中对于雇主责任均做出了规定，并较为一致地采取了让雇主承担替代责任的立法模式。

在我国，由于新中国建立之后消灭了资本主义生产关系，建立起了以全民所有制为主体的经济体制，因此在劳动者与单位之间，不再是代表剥削与被剥削的雇主与雇员的关系，劳动者真正成为了单位的主人。而这种思维方式所具有的惯性，在我国民法体系中关于雇主责任的制度发展过程中也得到了充分的体现:

在我国民法体系对于此问题的规定中，从 《最高人民法院关于适用 ＜ 中华人民共和国民事诉讼法 ＞ 若干问题的意见》第 42 条和第 45 条，到 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》( 以下简称 《人身损害赔偿司法解释》) 的第 8 条和第 9 条，仍始终保持着将法人或其他组织的替代责任与雇主的替代责任分别规定的立法体例，即将前者规定为单位责任，后者规定为雇主责任。在这种立法体例中，单位责任的主体主要指的是公有制的机关及企事业单位，而雇主责任的主体则主要包括私有制的法人或其他组织，以及个人用工的自然人。而相应的，劳动者也就被分为员工与雇员这两种不同的身份。

这种立法体例自产生之初，就受到了学者的广泛诟病[2]。代表性的观点认为，这是计划经济僵化思维的产物，与我国社会主义市场经济体制日臻完善，以及以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度基本确立的现实之间存在矛盾。并从根本上违反了对各类所有制经济平等保护的原则，也不利于维护各类所有制组织劳动者的平等权利。[3]要求不以所有制形式作为区分标准，从而将单位责任与雇主责任进行统一规定成为学界一致的呼声。

而在 《侵权责任法》第 34 条中，立法者显然采纳了广大学者的观点，顺应了社会发展的需要，不再因所有制的不同将单位责任与雇主责任分别规定，而是将一切企业、事业单位、国家机关、社会团体，以及个体经济组织等，均涵盖在了 “用人单位”这一概念之中，将以往的单位责任与雇主责任合并为统一的单位责任。劳动者在职务活动中造成他人损害的，将由用人者———单位承担替代侵权责任。除了单位用工，劳务派遣实践中还存在着大量的个人用工行为，其责任承担方式应与单位用工并无二致。因此笔者在本文中，以用人者替代责任概念，涵盖劳务派遣中单位与个人两类主体的替代责任。

《侵权责任法》第 34 条在基本承袭了 《民法通则》、 《关于贯彻执行 〈民法通则〉的意见》以及 《人身损害赔偿司法解释》中的相关规定的基础上，规定了对用人者替代责任采取无过错责任原则。但应注意的是，由于在我国学界中对于无过错责任原则的具体概念仍存在着一定的分歧，因此有必要对于用人者替代责任中的无过错归责原则进行进一步分析:

首先，所谓不考虑过错是指不考虑用人者是否存在过错，而并非不考虑劳动者是否存在过错。由于用人者并非直接侵权人，因此其所承担的替代责任便具有了从属于直接侵权行为的特性，其承担责任的基础在于劳动者侵权行为的可归咎性，也就是说，用人者替代责任成立与否，与劳动者的致害行为是否构成侵权行为具有直接关系。而在大多数情况下，劳动者的致害行为属于一般侵权行为范畴，是否具有过错，是其侵权责任能否成立的重要构成要件之一，因此不能因为最终是由用人者承担替代责任就对劳动者的过错不予考虑，用人者仍然可以以劳动者无过错为由进行抗辩。当然，如果劳动者的致害行为属于特殊侵权行为，从而适用无过错责任原则的话，那么用人者将不能以法定免责事由以外的任何理由进行抗辩。

其次，除了应考虑劳动者的致害行为是否存在过错以外，还应考虑受害人本身是否存在过错。对于在无过错责任原则中，是否应考虑受害人的过错，我国学界存在一定争论，如王利明教授所主张的无过错责任，就是 “不仅不考虑加害人的过失，而且也不考虑受害人的过失”。[4]但是学界主流观点一般认为，无过错责任仅为不考虑加害人是否有过错，而受害人是否具有过错，在大多数情况下对侵权责任是否成立以及损害赔偿的范围的确定仍具有重要作用。这一点在 《侵权责任法》第 26 条、27 条中也得到了体现。因此，在判断用人者替代责任是否成立及其赔偿范围时，法官还应结合受害人是否存在故意或者具有过失，若存在上述情况，用人者的替代责任将得到免除或减轻。

在劳务派遣中，派遣单位首先与用人者订立劳务派遣合同，约定双方的权利义务关系，如关于派遣岗位、派遣人员数量、派遣期限等。很明显，劳务派遣合同不是劳动合同，因为劳动合同的一方必须是劳动者。从合同主体及内容来看，劳务派遣合同为一种独立类型的有偿、双务民事合同。双方的权利义务应遵循私法自治的原则，在合同中自行协商确定，但不得违反劳动法等法律的强行性规定。例如在实践中，很多用人者为逃避责任，在与派遣单位签订的劳务派遣合同中约定 “工伤事故概不负责”，该约定就因违法劳动法的强行规定不发生法律效力，劳动者依然可以向派遣单位与用人者主张对其工伤损害承担连带责任。

根据 《劳动合同法》第 58 条的规定，派遣单位与受派劳动者应当签订劳动合同，载明用人单位以及派遣期限、工作岗位等情况。因此在劳务派遣期间，受派劳动者和派遣单位之间成立劳动合同关系，双方的权利义务关系适用典型劳动合同关系的法律规定。不过与典型劳动合同不同的是，劳务派遣劳动合同中的雇用与使用是分离的。劳动者给付劳务的对象并非是与其签订劳动合同的派遣单位，而是用人者。受派劳动者必须在用人者的指挥监督下从事劳动。因此，我们在认定派遣单位与受派劳动者之间存在劳动合同关系的同时，应将之视为特殊的劳动合同关系。

有学者认为，由于用人者与受派劳动者之间不存在劳动合同，且用人者的权利义务与典型意义上雇主的权利义务也有差别，因此二者之间不存在劳动关系。笔者认为，首先，劳动法不仅承认以书面合同形式存在的劳动关系，也承认事实上的劳动关系; 其次，与典型意义上的雇主权利和义务不符也不能得出不存在劳动关系的结论，这正如在派遣单位与受派劳动者之间的权利和义务也同样不完备，但也不能否认他们之间的劳动关系一样。用人者与受派劳动者之间仍然存在事实上的劳动关系。但由于二者之间缺少了雇佣这一环节，这种劳动关系不可以单独存在，其存在的前提和基础是派遣单位与受派劳动者缔结的劳动合同，可以称之为衍生劳动关系。[5]

在劳务派遣实践中，派遣单位一般负责受派劳动者的档案管理、工资和社会保险金支付等事项; 用人者则负责特殊岗位补贴、劳动安全与保护等事项，并实际指挥监督受派劳动者从事劳动。雇用与使用分离的特点决定了派遣单位和用人者都只是承担雇主的部分义务。只有把派遣单位的雇用和用人者的使用合在一起，作为一个整体，才与传统雇佣关系相当。[6]这样一来，这种特殊的劳务派遣关系也可采用典型的劳动关系模式，只不过在这种情形派遣单位和用人者构成了共同雇主，共同享有普通雇主应有的权利，承担相应的义务。但由于二者地位的不同，责任的承担方式也应有所差别。

侵权法理论认为，用人者与劳动者之间是否存在监督控制关系是确定雇主责任的重要标准。所谓监督控制关系，即用人者是对劳动者的行为享有监督和控制的权利，而劳动者也需要依赖于用人者的指令做出行动。[7]在具体适用雇主责任时，不应局限于传统的雇用关系，而应对雇用关系作扩大解释，即 “不限于有契约关系之存在，亦不限于受有报酬者，凡事实上使用他人为其服劳动者，皆为雇主”。[8]而受雇人 “系指客观的被他人 ( 雇用人) 使用，从事一定劳务，而受其监督，服从其指示之人。”[9]这种解释是在雇佣关系 “雇用”和 “使用”两个要素中选择了“使用”作为标准，从而使雇主责任规则摆脱了手段的限制，扩大了适用范围。[10]

用存在 “使用关系”即实际监督控制关系的标准，结合用人者在劳务派遣法律关系中的地位分析派遣受派劳动者侵权行为的责任归属问题，就不难得出用人者承担无过错责任的原因。首先，派遣单位将劳动者派至用人者处后，一般不再负责劳动者具体活动的指挥和监督，劳动者的劳动过程是在用人者的管理安排下进行的，必须听从用人者的指挥监督，遵守用人者的工作规则、规章制度等。劳动者与用人者的关系正是实际监督控制关系。其次，根据侵权责任法的报偿理论，风险应当归于利益的享有者，对由此产生的责任也应当由利益的享有者即用人者来承担。在劳务派遣的用工模式中，劳动者是向用人者履行劳动给付义务，用人者也通过劳动者的劳动给付获取了其所需的经济利益。那么对于劳动者在劳动给付过程中的侵权行为，也应该承担相应的替代责任。再次，从法经济学的角度看，雇主责任是雇主在从雇工的劳动中受益的同时需要支出的一种成本，这种成本是与雇主的用工收益同时产生的，符合公平原则的要求。在劳务派遣用工模式下，劳动者在用人者的指挥监督下从事劳动，用人者直接获取利益; 派遣单位通过劳动者的劳动间接获取利益。因此，我们应该把劳动者在向用人者给付劳动过程中所造成的侵权损害视为用人者和派遣单位的一种用工成本，但由于派遣单位并非通过直接使用劳动者的劳动创造利益，所以，仍应由用人者承担第一位的替代责任。

根据本条规定，对于劳动者在执行职务行为时造成他人损害，派遣单位也有过错的，由于派遣单位与受派劳动者之间存在劳动关系，因此，应当承担相应的补充责任。如何理解相应的补充责任，应当注意把握以下几点: 首先，补充责任是派遣单位承担的选任方面的责任。在劳务派遣用工模式中，劳动者虽然受派遣单位雇用，却是在用人者的实际监督控制下从事劳动，因此其侵权责任应首先由用人者承担。但根据上文分析，劳务派遣关系应视为共同雇主与受派劳动者之间的劳动关系。用人者虽然因其实际的监督控制地位应对劳动者的侵权行为承担首要责任，但派遣单位作为提供专业人力资源服务的企业，在选派劳动者时，理应对劳动者的能力、资格以及在用人者处所任职务能够胜任进行详尽的考察。如果因为选人不当对第三人造成了损害，派遣单位必须承担相应的损害赔偿责任。其次，劳务派遣用人者的替代责任与劳务派遣单位的补充责任之间具有先后顺序。首先应由用人者一方承担替代责任，并对受害人进行足额赔偿。而只有在找不到用人者或用人者没有能力足额赔偿的情况下，才可以让劳务派遣方承担补充责任。再次，即使在劳务派遣单位承担补充责任的情形下，其也无需对接受劳务一方未能承担的全部损害赔偿承担赔偿责任，而只需在其过错范围内承担赔偿责任。也就是说，劳务派遣一方的补充责任，其本质上是一种过错责任，赔偿数额应以其过错程度来决定，而不是以受害人是否能够得到完全赔偿为准。

注释:

[1]杨立新: 《侵权责任法》，北京: 法律出版社，2010年，第 249 页。

[2]参见尹飞: 《用人者责任研究》，北京: 《法学杂志》， 年第 2 期，第 42 页; 张玲、朱冬: 《论劳务派遣中的雇主责任》，北京: 《法学家》，2007 年第4 期，第 104 页; 许建宇: 《雇佣关系的定位及其法律调整模式》，杭州: 《浙江大学学报 ( 人文社会科学版) 》，2002 年第 2 期，第 43 ～45 页; 靳文静: 《我国雇主责任主体制度的缺陷和完善之路径———兼评雇主责任、帮工责任和法人责任之关系》，哈尔滨: 《北方法学》，2009 年第 4 期，第 6 ～9 页。

[3]王利明: 《中国民法典学者建议稿及立法理由 ( 侵权行为编) 》，北京: 法律出版社， 年，第 133页。

[4]王利明: 《侵权行为法研究》 ( 上卷) ，北京: 中国人民大学出版社，2004 年，第 316 页。

[5]周程珺、李文超: “劳务派遣关系中的雇主替代责任问题研究”，载中国社会保障网 http: / /www． cnss．cn / xyzx / xzsl / cgzs /200804 / t20080416 _ 186147． htm，最后访问时间: 2010 年 10 月 20 日。

[6][10]张玲、朱冬: 《论劳务派遣中的雇主责任》，北京: 《法学家》，2007 年第 4 期，第 107 页。

[7]张民安: 《雇主替代责任在我国未来侵权法中的地位》，北京: 《中国法学》，2009 年第 3 期，第 21 页。

[8]曾隆兴: 《详解损害赔偿法》，北京: 中国政法大学出版社，2004 年，第 100 页。

[9]王泽鉴: 《特殊侵权行为———雇用人侵权责任》，北京: 《民事审判指导与参考》， 年第 1 辑，第 78页。