从身份到理性（三）思维导图

在民法的人法的历史上，发生过一场从未有人注意过的“从身份到理性”的运动，其结果是炸毁了关系主义和我族中心主义的罗马人法，形成了现代的理性本位的民法主体制度。这一运动的成果是现代行为能力制度的形成并取得民法制度的中心地位。该制度又分化为自然人的行为能力制度和法人的行为能力制度两大分支。这一变迁证明从17世纪开始的现代民法的基本出发点是理性人前提，它构成与古罗马法的根本差异。由此我要说罗马法与现代民法具有不同的精神，不能把罗马法等同于现代民法，把罗马法改造成现代民法，是中世纪法学家的贡献。从行为能力制度的起源来看，它包含着“智力”和“意志”两大要素，前者对应于理论理性的范畴；后者对应于实践理性的范畴。因此，行为能力制度尽管诞生于近代，它却是源远流长的区分理论理性和实践理性的西方哲学传统的产儿。由此，行为能力内在地包含主体的认识能力问题和善恶选择问题。从后一问题出发，可以逻辑地推出责任能力的概念，所以不必过分夸大责任能力制度的创新意义。如果正确地理解了行为能力制度，在我看来，是否有必要确立单独的责任能力制度，不无疑问。然而，现代行为能力制度牺牲了该问题涉及的主体的自然的和拟制的体力方面，这一缺陷得到了一些“游离”制度（例如《埃塞俄比亚民法典》第340条规定的禁治产制度）的矫正，以及《意大利民法典》确立的劳动能力制度的矫正。为了整合这些规定于行为能力制度的一般理论中，应扩张行为能力的构成要素，在智力、意志的基础上增加自然的和拟制的体力的要素，如此可使经典的行为能力定义“以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格”中的“以自己的行为”一语取得切实的意义。由此，作为行为能力配套制度的代理制度可获得新的理解，该制度一方面是为了弥补智力行为能力的欠缺而设，表现为代为运用他人不能自己运用的意思能力，不妨可以说，意思能力的用语本身就含有智力行为能力的意思，另一方面是为了弥补体力上的无行为能力而设。当然，并非所有的体力无行为能力都可通过代理补救，例如，不具有劳动能力的人就不能通过代理人劳动，这一是因为限制一定年龄下的人劳动并非他们根本不能劳动，而是为了不让他们幼小的身体过早受劳动摧残并承受生活的压力，代理劳动的安排违反了劳动能力制度的这一本旨，把父母的负担交给了孩子；二是因为劳动是一种事实行为而非法律行为，因此，体力上的无行为能力，只有在它影响到智力的行为能力之运用时，才有以代理制度补救的必要。

行为能力制度产生后，与权利能力制度共同构成统一的现代民法中的能力制度。两种能力制度以不同的身份为基础，服务于不同的目的。这种体制形成后，维持了很长的时间，目前面临挑战。从宏观来看，理性主义思潮越来越被非理性主义思潮取代；从微观来看，行为经济学已否定了经济主体“完全的理性”的假定，代之以“有限的理性”的假定，相应地，在政治制度设计上开出了不对称家长制（Asymmetricpaternal2ism）的处方。其基本观点是立法者将愈加多地代替当事人决策，但条件是此等决策在给犯错误的人带来大的利益的同时对完全理性的人少带来或完全不带来损害。这种理论已与一些立法呼应，消费者保护法就是这样的立法，它不采用传统民法的理性人假定，承认民事主体受心理误区和情绪左右犯错误的极大可能，赋予他们反悔权。这一立法处置导致对未成年人的保护措施向成年人的延伸，由此引发了一场“从父亲到儿子”的运动。敏感的学者已意识到这些青萍之末之风的潜在影响，开始质疑行为能力制度的当代价值，试图在民法范围内激活已在某种意义上“逸出”民法的权利能力制度。凡此种种，都证明了理性主义的民法理论在当代遭遇的危机。以各种当代的思想和现实材料为依据建构符合时代精神的新民法理论，为民法学者的当务之急。

[1] 汪子嵩，等. 希腊哲学史（第2 卷）[M]. 北京：人民出版社，1993.（P410）

[2] 王炳书. 实践理性论[M]. 武汉：武汉大学出版社，2002.（P63）

[3]哲学大辞典[Z]. 上海：上海辞书出版社，2001.（P823）

[4] 谢大任. 拉丁语汉语词典[Z]. 北京：商务印书馆，1988.（P464）

[5]本文中所有I 的译文，都出自[古罗马]优士丁尼著：《法学阶梯》（第二版） ，徐国栋译，中国政法大学出版社2005 年版，第13 、497页等。

[6] 谢大任. 拉丁语汉语词典[Z]. 北京：商务印书馆，1988.（P296）

[7]法国著名罗马法学者Paul Girard 语。Voire Paul Frederic Gi2rard ， Manuel elementaire de droit romain ， Dalloz ，Paris ， 2003 ，p. 217.

[8][意]桑德罗·斯奇巴尼. 民法大全选译？人法[M]. 北京：中国政法大学出版社，1995.（P16）

[9] See the Digest of J ustinian ， edited by Mommsen and Alan Watson ， University of Pennsylvania Press ， Philadelphia ，1985. Vol.I.（P125）

[10] 丁玫. 罗马法契约责任[M]. 北京：中国政法大学出版社，1998.（P128）

[11] [意]桑德罗·斯奇巴尼. 婚姻？家庭和遗产继承[M]. 北京：中国政法大学出版社，2001.（P31）

[12]两个共和国的区分是意大利著名的罗马法学家Feliciano Ser2rao 做出的。Cfr. Feliciano Serrao ， Diritto privato ，economia e societa'nella storia di Roma （1） ， Jovene ，Napoli ，1993 ，p. 103 ，p. 127. 第一共和国从公元前509 年到公元前264 年，第二共和国从公元前264 年到公元前27 年。第一共和国时期罗马社会的主要矛盾是贵族与平民的矛盾；第二共和国时期的主要矛盾是奴隶主与奴隶的矛盾。

[13]关于斯多亚派的宇宙主义，参见[英]罗素著：《西方哲学史》（上卷） ，何兆武、李约瑟译，商务印书馆1963 年版，第333 页。

[14] [古罗马]盖尤斯. 法学阶梯[M]. 黄风. 北京：中国政法大学出版社，1996.（P48）

[15] Cfr. Giovanni Lughetti ，La Legislazione Imperiale nelle Istituzioni di Giustiniano ，Giuffre ， Milano ，1996 ，pp. 8ss.（P855）

[16] See the Digest of J ustinian ， edited by Mommsen and Alan Watson ， University of Pennsylvania Press ， Philadelphia ，1985. Vol.I.（P17）

[17] See the Digest of J ustinian ， edited by Mommsen and Alan Watson ， University of Pennsylvania Press ， Philadelphia ，1985. Vol.I.（P19）

[18]其辞曰：“父亲或母亲可以遗嘱，或由于预见到自己将丧失行为能力而订立的委任，或通过向公共保佐人提交旨在指定监护人的申报书，为其未成年子女指定监护人。”此条表明丧失行为能力的父母将丧失亲权，由监护人取而代之。参见：《魁北克民法典》，孙建江等译，中国人民大学出版社2005 年版，第26 页。

[19]其辞曰：“基于重大事由且为子女的利益，经任何利害关系人申请，法院可以宣告剥夺父亲、母亲或他们中的任何一方、或被授予亲权的第三人的亲权。如相关情形不要求上述措施而诉讼仍为必要，法院可以宣告撤销亲权的授予或行使亲权的授予。法院也可以直接审查撤销授予亲权的申请。”本条中的“重大事由”应包括亲权人患精神病。参见：《魁北克民法典》，孙建江等译，中国人民大学出版社2005年版，第80 页。

[20]其辞曰：“父母一方因远离、无行为能力或者其他障碍致使不能行使亲权的，由另一方行使专属亲权。”本条讲到父母一方因一方丧失行为能力不能行使亲权的，由另一方单独行使。隐含的规定是，如果父母双方都丧失行为能力，亲权将由第三人或家外人行使，这时，被运用的就是监护而非亲权了。参见：《意大利民法典》（2004 年） ，费安玲等译，中国政法大学出版社2004 年版，第82 页。

[21]关于自然身份和武断的身份的区分，Cfr. Adriano Cavanna ，Storia del diritto moderno in Europa ， Giuffre ， Milano ， 1982 ，p. 363.

[22]参见阿尔多·贝特鲁奇教授于2004 年3 月23 日给我的电子邮件

[23] See Hugo Grotius ， On the Law of War and Peace ，On http://www.gongfa.com/gongfajingdian.htm ，2006年 1 月27 日访问。

[24] [德]Franz Wieacker. 近代私法史——以德意志的发展为观察重点[M]. 陈爱娥，黄建辉. 台北：五南图书出版公司，2004.（P273）

[25] [德]康德. 历史理性批判文集[M]. 何兆武. 北京：商务印书馆，1990.（P24）

[26] Véase Carlos Fuentes Lopez ， El Racionalismo J uridico ， Universidad Nacional Autonoma de Mexico ，2003.（P262）

[27] [美]艾伦·沃森. 民法法系的演变及形成[M]. 李静冰，姚新华. 北京：中国政法大学出版社，1992.（P132）

[28] Véase Carlos Fuentes Lopez ， El Racionalismo J uridico ， Universidad Nacional Autonoma de Mexico ，2003.（P1675）

[29] Cfr. Franz Wieacker ， Storia del diritto privato moderno （Volume primo） ， Giuffrè，Milano ，1980.（P467）

[30] See Samuel von Pufendorf ， De Officio Hominis et Civis ，Juxta Legem Naturalem Libri Duo ， Volume Two ， The Translation by FrankGardner Moore ，Reprinted 1964 ，Oceana Publications Inc. Wildy & SonsLtd. New York ， U. S. A. London. On http://www.constitution.org/puf/puf-dut.htm， 2006 年2 月3 日访问。

[31]例如，德国学者卡尔·拉伦茨就把行为能力包括法律行为能力和不法行为能力——即责任能力。参见[德]卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论》（上册） ，王晓晔等译，法律出版社2003 年版，第120 页。

[32] [美]艾伦·沃森. 民法法系的演变及形成[M]. 李静冰，姚新华. 北京：中国政法大学出版社，1992.（P120）

[33] [英]约翰·洛克. 人类理解论（上册）[M]. 关文运. 北京：商务印书馆，1959.（P203 ，212）

[34] [德]莱布尼兹. 人类理智新论[M]. 陈修斋. 北京：商务印书馆，1982.（P155 ，162）

[35] [日]星野英一. 私法中的人[A]. 王闯. 梁慧星. 民商法论丛（第8 卷）[C]. 北京：法律出版社，1997.（P162）

[36] Cfr. Guido Alpa ， Status e Capacità， Editori Laterza ， Bari ， 1993.（P64）

[37] 何勤华. 西方法学史[M]. 北京：中国政法大学出版社，1996.（P233）

[38] Walther Schücking 为普芬道夫De Officio Hominis et Civis 写的导言。See Samuel von Pufendorf ， De Officio Hominis et Civis ，JuxtaLegem Naturalem Libri Duo ， Volume Two ， The Translation by Frank Gardner Moore ，Reprinted 1964 ，Oceana Publications Inc. Wildy & SonsLtd. New York ， U. S. A. London. On http://www.constitution.org/puf/puf-dut.htm ，2006 年2 月3 日访问。

[39] Véase Alejandro Guzman Brito ， La Codificacion Civil en Iberoamerica ：Siglos XIX y XX ， Editorial J uridica de Chile ， Santia2go ，2000.（P122）

[40] 张俊浩. 民法学原理[M]. 北京：中国政法大学出版社，2000.（P60）

[41] See Parker School of Foreign and Comparative Law ， The Gen2eral Civil Code of Austria ， Revised and Annotated by Paul ，L. Baeck ， O2ceana Publications ， Inc. ，New York ，1972 ，pp. 6ss.

[42] 薛军. 埃塞俄比亚民法典[Z]. 北京：中国法制出版社，2002.（P77）

[43] [德]卡尔·拉伦茨. 德国民法通论（上册）[M]. 北京：法律出版社，2000.（P156）

[44] [日]山本敬三. 民法讲义I[M]. 北京：北京大学出版社，2004.（P28）

[45] [日]山本敬三. 民法讲义I[M]. 北京：北京大学出版社，2004.（P29）

[46] 曾世雄. 民法总则之现在与未来[M]. 北京：中国政法大学出版社，2001.（P29）

[47] [德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯. 十九世纪德国民法科学和方法[M]. 北京：法律出版社，2003.（P179）

[48] 王泽鉴. 民法总则（增订版）[M]. 北京：中国政法大学出版社，2001.（P103 ，312）

[49] 黄立. 民法总则[M]. 北京：中国政法大学出版社，2002. （P208）

[50] 曾世雄. 民法总则之现在与未来[M]. 北京：中国政法大学出版社，2001.（P141）（厦门大学法学院·徐国栋）

来源：北大法律信息网